Asuntos Preliminares:

La ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia, que derogó el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), introdujo un acápite muy importante dentro de su estructura normativa y fue el referido a consagrar el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en el cual se plasmaron las principales características  del sistema de investigación y juzgamiento de la delincuencia juvenil, estatuto complementado o armonizado con la ley 906 de 2004, mediante la cual se expidió el código de procedimiento penal y se adoptó el sistema penal con tendencia acusatoria en nuestro país.

El citado estatuto de responsabilidad penal de adolescentes, recoge no solo la experiencia nacional en el tratamiento de la delincuencia juvenil, sino que además, se nutre especialmente de los instrumentos internacionales sobre la materia, en especial las llamadas Reglas de Beijing (Alto comisionado de la Organización de las Naciones Unidas, 2004), las decisiones de la Convención Interamericana de los Derechos del Niño, reunida en la Habana, Cuba y toda una serie de estudios de especialistas internacionales en la materia.

De acuerdo con los citados instrumentos legales, son imputables frente a la ley penal, los adolescentes entre catorce y dieciocho años de edad, a los menores de catorce años no se les judicializa, sino se atiende a través de mecanismos administrativos de protección y a los primeros al ser declarados penalmente responsables, se les imponen medidas educativas, restauradoras y protectoras de sus derechos, absolutamente diferenciables de las que se imponen a los adultos.

Dentro de las sanciones que pueden imponerse a los adolescentes infractores se encuentran la amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad vigilada, el internamiento en establecimiento semi-cerrado y por último la privación de la libertad en centro de atención especializado.

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Esta medida de privación de libertad procede cuando el delito por el que se declare la responsabilidad penal del adolescente, tenga una pena mínima prevista, en el sistema de adultos, de seis (6) años y el sancionado se encuentre en el rango de edad entre los dieciséis y los dieciocho  años, al momento de cometer el delito; sin embargo, estos factores de carácter objetivo pueden dejarse a un lado, cuando las condiciones personales del infractor, su arraigo familiar y social, la aceptación de cargos, la reparación del daño y su escolarización le indiquen al operador judicial la necesidad de imponer una sanción distinta a la privación efectiva de la libertad.

Aunque los instrumentos internacionales reiteran el principio orientador de la imposición de medidas de privación de la libertad, como última razón a utilizar por parte del operador judicial, cuando se trate de sancionar conductas delictivas cometidas por adolescentes, a partir de la expedición de la ley 1453 de 2011 o ley de seguridad y convivencia ciudadana, puede afirmarse que en el panorama nacional se restó relevancia al mismo, pues el legislador, equivocadamente y con el fin de contener el avance de la delincuencia juvenil, dispuso que para los adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años de edad, hallados responsables de los delitos de homicidio doloso, extorsión o secuestro en todas sus formas y delitos sexuales agravados, solo procedería la medida de privación de la libertad en centro de atención especializado, con un tiempo de duración de la sanción de entre dos a ocho años y con el cumplimiento total de la medida, sin derecho a ningún beneficio judicial o administrativo: sobre este asunto volveremos más adelante para señalar la inconveniencia de esta modificación de clara estirpe de demagogia punitiva.

Como se anotó anteriormente, la medida de privación efectiva de la libertad, no es la última razón a la que acude el operador judicial para sancionar, sino por el contrario, la primera, en razón a la aplicación del principio de legalidad, siendo ajenos a su decisión los aspectos subjetivos derivados de las circunstancias personales, familiares y sociales del adolescente, tan importantes cuando se trata de restablecer sus derechos y lograr objetivos educativos, formativos y de reintegración a la sociedad.

Esta es la perspectiva legal y jurisprudencial en general de todo el país; lo que indica que se pretendió convertir la privación efectiva de la libertad en el mejor instrumento disuasivo para la contención de la delincuencia juvenil, buscando la calentura en las sabanas y no en el enfermo, que en este caso corresponde a una población abandonada y sin garantías básicas para superar sus recurrentes dificultades socioeconómicas y en la medida que el grueso de la población vinculada al sistema proviene de los estratos socioeconómicos más vulnerables del país.

Referentes jurídicos en la imposición de medidas en el sistema de responsabilidad para adolescentes

La delincuencia juvenil y la utilización de menores de edad, como instrumentos para cometer delitos de alto impacto, su tratamiento penal y la reincorporación a la sociedad, han venido siendo preocupaciones de los estados nacionales y naturalmente tales temas han tenido su escenario de discusión en distintos foros internacionales.

Esta preocupación mundial ha llevado a plantear una respuesta a la falta de legislación especial para los niños, niñas y adolescentes (NNA), habiéndose creado unos instrumentos jurídicos comunes, tendientes a establecer los parámetros que cada país debe acoger y aplicar en su legislación interna.

Estas medidas fueron adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en desarrollo de la Convención sobre los derechos del niño, e incorporadas a la legislación colombiana, inicialmente mediante la expedición del Código del menor a través del decreto 2737 de1989.

Pero con la aplicación de la normativa vigente y compilada en el Código del Menor, se percibían contradicciones con los mandatos establecidos en la convención, relacionados con el desarrollo del principio del interés superior de niño, observando paradójicamente una violación de sus derechos, en lo referente al trato del menor; que era categorizado como objeto de protección, mas no como sujeto activo de derechos.

Con fundamento en lo anterior se puede señalar, a título de ejemplo, como, se daba al menor un trato ofensivo, cuando se le señalaba como autor o participe de una infracción penal, recibiendo un trato como adulto, pues se veían inmersos en un sistema inquisitivo, donde el juez, orientado por un comité de investigación imponía las medidas más convenientes para el menor y trabajaba con él durante la ejecución de las mismas.

Estas medidas, tenían un carácter resocializador, rehabilitador y protector y su finalidad era la plena formación del niño y su integración a su núcleo familiar, pero aún se encontraban vacíos legales y se percibía la necesidad de un ente especial que investigara y juzgara el comportamiento delictivo del menor (Artículo 203 del decreto 2789 de 1989).

Con la promulgación de la Carta Política de 1991, y la concepción de un nuevo concepto del Estado Social de Derecho, se constitucionalizan los derechos inherentes a los niños, niñas y adolescentes y a la familia y se estableció el principio orientador de la prevalencia del interés superior del niño. En estas circunstancias se expide la ley 12 de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en donde se establecen las normas referentes a la protección de los derechos humanos de la familia y de los niños y niñas y adolescentes.

De la misma forma, Colombia en aplicación del bloque de constitucionalidad, aprobó e incorporó al ordenamiento jurídico interno, lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, instrumento internacional que no gozaba de cumplimiento efectivo; pues se aplicaba a los menores infractores, lo señalado en el Decreto 2737 de1989, codificación que carecía del sistema tutelar.

En consecuencia y pasados algunos años el desarrollo legislativo colombiano, adopta la perspectiva de los derechos humanos en el Código de la Infancia y Adolescencia, a través de un enfoque administrativo intersectorial del principio de la protección integral, posibilitando la viabilidad de la convivencia ciudadana, procurando, además, a través del desarrollo social y productivo la preservación de la vida y el ejercicio de la libertad.

El Código de Infancia y Adolescencia, expedido mediante la ley 1098, del 8 de noviembre de 2006, está organizado en tres libros; el primero de ellos establece la protección integral y los principios básicos que deberán ser tenidos en cuenta al momento de la adecuación de la norma en un caso particular que involucre a los niños, niñas y adolescentes; el segundo libro destaca el sistema de responsabilidad penal para adolescentes en su calidad de víctimas de delitos o como sujetos activos de la conducta punible y en el tercero se hace alusión al establecimiento del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, como ente orientador que busca la armonía en un entorno social, económico y político estable, para que los NNA descubran sus capacidades y hagan un mejor uso de ellas, prevaleciendo el interés de aquellos, buscando, siempre, su protección integral y prevalente.

En los artículos podemos ver reflejado la protección de los derechos fundamentales de los menores de 18 años de edad, pues la finalidad de este Código según lo describe en su artículo primero es: “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” (Ley 1098 de 2006).

Con la entrada en vigencia de este código, se estableció en Colombia un sistema penal diferenciado, garantista y protector de los derechos de los adolescentes inmersos en la comisión de conductas punibles y se creó un sistema especial, para investigar y juzgar la delincuencia juvenil, armonizándolo con las disposiciones de la Ley 906 de 2004 o sistema penal acusatorio.

Aspectos psicológicos relevantes en la determinación de la responsabilidad penal de los adolescentes

La Ley 1098 de 2006, en el artículo 3º, define a los adolescentes como las personas con edades comprendidas entre 12 y 18 años de edad, pero para los efectos de investigación y juzgamiento de delitos, solo se vinculan judicialmente a quienes tienen una edad entre 14 y 18 años al momento de cometer el hecho punible.

La adolescencia es un período de la vida con intensos cambios físicos, psíquicos y sociales, que convierten al niño en adulto (Rivero & Fierro, 2005); a nivel físico los cambios observados dependen de los ejes hormonales hipotálamo-hipófisis- gonadal, hipotálamo-hipófisis adrenal y el eje ligado a la hormona de crecimiento (Diz, 2013).

A nivel de desarrollo cerebral, investigadores han determinado que un área del lóbulo frontal, la corteza prefrontal dorso lateral, se encuentra entre las regiones cerebrales ultimas en madurar, no alcanzando dimensiones adultas hasta que una persona está en sus veinte años (Giedd, 2004). Según Giedd (2004), esta parte del cerebro está relacionada con la capacidad de inhibir los impulsos, sopesar las consecuencias de las decisiones, priorizar y estrategias; lo cual, hace que los procesos de toma de decisiones de los adolescentes estén conformados por la impulsividad, la inmadurez y la capacidad subdesarrollada de sopesar las consecuencias y resistir las presiones del medio ambiente. La maleabilidad del desarrollo del cerebro en los adolescentes implica que antes de sus veinte años pueden ser particularmente sensibles al cambio y rehabilitación a medida que crecen y alcanzan los niveles del desarrollo adulto (Steinberg, Dahl, Keating, Kupfer, Masten & Pine, 2006).

En el área psicosocial, se incluyen la consecución de la independencia de los padres, la relación con sus pares, el incremento de la importancia de la imagen corporal y el desarrollo de la propia identidad como individuo (Diz, 2013). En esta etapa de la vida, por medio del compartir la vida con los más cercanos, la familia, los individuos aprenden la vida, desarrollan unos roles y una posición ética y moral sobre el mundo, desarrollan unos roles que le permitirán ser autosuficiente y responsable (Cote, 2010).

Según Diz (2013), los múltiples cambios, las trasformaciones físicas y la aparición de un mayor sentido de la realidad hacen de la adolescencia un periodo crítico. La contradicción de querer ser adulto, pero sin dejar de ser niño sigue alimentando la idea de una época convulsa, y lo es en muchos casos, pero de ese examen, con la ayuda de los padres y del mejor conocimiento de su desarrollo y sus problemas por parte de los profesionales que los tratan, el adolescente madura y se convierte, en la mayoría de los casos, en un adulto competente. Puede decirse, que la fuerza más poderosa que domina el comportamiento del adolescente es la búsqueda de su propia identidad, saber quién es y adónde va, esto causa que se rebele contra la autoridad del adulto como forma de probar que es un ser humano independiente y no solo una extensión de sus padres (Mengibar, 2010).

LeBlanc (2003, citado por Dionne & Zambrano, 2009) define la delincuencia juvenil como la infracción contra las leyes criminales de un país cometidas por un niño o adolescente. Muchos investigadores coinciden en señalar que durante la adolescencia las personas están más susceptibles a cometer actos delictuales (Zambrano & Pérez-Luco, 2004; Alarcón, Vinet & Salvo, 2005; Dionne & Zambrano, 2008, citados por Dionne & Zambrano, 2009).

Esta susceptibilidad a cometer actos delictivos, viene dada por diferentes factores de riesgo, categorizados estos por diversos investigadores, en tres grupos: factores ambientales/contextuales (centros educativos, la elevada delincuencia escolar, el grupo de iguales, el contexto sociocultural y la pobreza), factores familiares (la criminalidad de los padres, el maltrato infantil, pautas educativas inadecuadas, la interacción padres e hijos, los conflictos maritales, la criminalidad y la separación de los padres ) y factores individuales (variables psicológicas como las actitudes y creencias en torno a la ley) (Abello, Amar, Botto, Carrillo, Castro & Linares, 2001.

Así mismo, se afirma que existe una estrecha relación entre los ambientes familiares hostiles con presencia de maltrato, apatía, abandono, violencia, carencias, etcétera, y las conductas de los jóvenes transgresores de la normatividad social; una persona que hace parte de esta tipología de familia, desde niño puede empezar a presentar impulsos hostiles y asociales, que se manifiestan en comportamientos abiertamente delictivos. Para Vizcaíno (2008) “muchos niños se enfrentan a conflictos familiares y pasan a los conflictos callejeros; familiares, porque la organización social primaria les resulta altamente disfuncional por su carga de agresiones físicas, verbales y psicológicas”.

Es importante enmarcar la comisión del delito por parte del adolescente como parte de la construcción de su identidad (Estrada, 2007), donde a través de las pandillas, las bandas y el entorno de criminalidad, ha aprendido el rol y ha encontrado reconocimiento entre sus pares, con los cuales comparte acciones, pensamientos y juegos en los que pone y expone su propia vida (Vizcaino, 2008).

Los jóvenes pueden ser culpables de crímenes horribles con importantes consecuencias para las víctimas, sus familias y sus comunidades, por tanto, el Estado tiene el deber de garantizar la rendición de cuentas por delitos graves, y así proteger al público, pero también tiene la responsabilidad de tratar a los adolescentes de forma especial para no entorpecer su desarrollo y rehabilitación, independientemente de su culpabilidad. Los jóvenes son psicológicamente incapaces de manejar la incomunicación; debido a que aún están en desarrollo, la incomunicación puede tener un efecto profundo en su oportunidad para rehabilitarse y crecer. Por lo cual, la interacción normal con otros seres humanos es indispensable para un desarrollo saludable y para la rehabilitación de los jóvenes, privarlos de esa posibilidad no reporta ningún beneficio (Human Rights Watch, 2012).

Por lo anterior se afirma, según los planteamientos de Giedd (2004) que su cerebro, especialmente la corteza prefrontal central aún no ha alcanzado los niveles de desarrollo adulto, lo cual puede explicar su conducta delictiva, por cuanto qué de acuerdo con este autor, los procesos de toma de decisiones de los adolescentes están conformados por la impulsividad, la inmadurez y la capacidad subdesarrollada de sopesar las consecuencias y resistir las presiones del medio ambiente.

De igual forma, estos adolescentes se encuentran en proceso de formación de su propia identidad, lo que hace, según Mengibar (2010) que se rebelen contra la autoridad, siendo esta, una forma de probar que es un ser independiente. En este sentido, la comisión del delito de estos adolescentes debe ser entendida como parte de la consolidación de su identidad (Estrada, 2007). De igual forma, se corrobora lo planteado por Diz (2013), debido a los múltiples cambios y trasformaciones físicas y psicológicas, los participantes se encuentran en un periodo crítico, donde el deseo de separación de los padres los lleva a alimentar la idea de una época convulsiva.

Reflexiones en torno a la aplicación de los principios constitucionales y legales, los instrumentos internacionales y los elementos científicos de valoración psicológica y psiquiátrica de los nna vinculados al srpa en nuestro entorno cercano

Se puede evidenciar, que el proceso de resocialización, cuando hay voluntad del adolescente y acompañamiento de la familia, es positivo, al punto que en la Fundación Familia, Entorno e Individuo, que administra la Escuela de Formación Integral Los Robles de Piedecuesta, se cuenta con un desarrollo progresivo de la conducta del adolescente privado de la libertad, que va desde el confinamiento, hasta la remisión a las instalaciones de la Granja, en donde los no adultos,  están en un campo y espacio abierto, sin talanqueras ni impedimentos para fugarse y a su plena disposición la libertad física, pero se evidencia a tal punto el proceso restaurativo, que son ellos mismos, quienes  voluntariamente y en desarrollo de los principios formadores que se les han inculcado, quienes deciden su permanencia en el sitio, cumpliendo sus compromisos con la sociedad y el estado.

Si bien es cierto, el Estado tiene el deber de garantizar la rendición de cuentas por delitos graves, y así proteger al público, también tiene la responsabilidad de tratar a los adolescentes de forma especial para no entorpecer su desarrollo y rehabilitación, independientemente de su culpabilidad. Así mismo, es importante tener en cuenta que la aplicación de la ley debe ajustar la aplicación de sanciones al tipo específico de adolescente infractor más que considerar exclusivamente la gravedad del delito.

Una segunda reflexión, derivada del aumento irreflexivo del termino de duración de las medidas privativas de la libertad, es la implementación de centros de reclusión transitorios para los adolescentes que cumplan su mayoría de edad, en medio cerrado y hasta el restablecimiento de su libertad, por cuanto que compartiendo en el mismo lugar con los demás adolescentes, aunque se encuentren separados físicamente, tal situación constituye factores de riesgo en materia de seguridad y reforzamiento del proceso restaurativo y pedagógico que adelantan unos y otros.

Como un tercer punto, es necesario advertir, que por lo menos en Colombia y particularmente en nuestro entorno geográfico, la población juvenil vinculada al sistema de responsabilidad penal pertenece a los estratos cero, uno, dos y excepcionalmente al tres, es decir la falta de oportunidades y recursos económicos familiares, incide en el fortalecimiento de sus habilidades ciudadanas, formación o mal formación que generalmente están direccionadas por padres igualmente carentes de educación y de recursos para satisfacer la necesidades básicas y que han sido objeto de exclusión social.

Una cuarta reflexión, surge en torno a la primera vinculación de los adolescentes al SRPA, generalmente, por ausencia de autoridad parental, la mayoría de veces educados solo por sus progenitoras, sin haber conocido incluso, quienes son sus padres; y por ello se ven instrumentalizados por los mercaderes del vicio, quienes inicialmente les suministran las llamadas drogas blandas, para luego restringirle su suministro, el que se ve condicionado a la ejecución de actividades de tráfico y porte de estupefacientes, por lo que generalmente la primera vinculación al sistema penal juvenil es por este delito.

De esta consideración surge otra consecuencia grave, esto es la instrumentalización de los adolescentes, una vez sometidos al infierno de las drogas, para ser utilizados para la comisión de delitos más graves y atendiendo la bondad de las medidas restrictivas de la libertad.

La más compleja y recurrente consecuencia de la desigualdad social respecto a los NNA, en particular los vinculados al SRPA, es que precisamente las circunstancias que propiciaron la comisión del delito, vuelven a aparecer cuando el adolescente, convertido en adulto, en la mayoría de las veces, una vez capacitado y alejado de las situaciones de consumo, vuelve a sufrir situaciones de exclusión y abandono, cuando no encuentra oportunidades laborales en las cuales pueda desarrollarse como un ser humano útil a la sociedad, asunto que también deberá ser trabajado para garantizar que las situaciones de egreso institucional y luego de que el estado ha invertido recursos económicos y humanos para su reinserción social, sean consecuentes con los modelos de resocialización que se le han brindado.

Finalmente hay que señalar la necesidad de crear un sistema penal especializado respecto al referente normativo, esto es que existan código sustantivo y procesal para el juzgamiento de quienes no son adultos, en la medida en que respecto a las conductas punibles generalmente son recurrentes, algunos delitos, entre otros, las de tráfico y porte de estupefacientes, delitos sexuales, violencia intrafamiliar, porte de armas de fuego, lesiones personales y homicidio y por su parte la norma procesal debe estar signada por la celeridad en la aplicación de los principios orientadores del sistema especializado.