La familia es considerada la institución básica de la sociedad por el artículo 5° de la actual Constitución Colombiana. Mediante este precepto se reconoce su condición de núcleo fundante, expresando de esta manera su importancia institucional y su especial protección por parte del Estado colombiano.
Con lo anterior, esta norma, propia de los derechos fundamentales, está reconociendo que la familia en condiciones de normalidad constituye un medio propicio e idóneo para la formación y desarrollo del ser humano en su proceso evolutivo y existencial, que le ha de permitir consolidar sus potencialidades y enfrentar de la manera más exitosa posible su periplo vital.
En el ámbito familiar están comprometidas importantes cuestiones relativas a la crianza, evolución física, mental, psicológica, al desarrollo educativo, cultural, afectivo, que deben permitirles a las personas construirse como ciudadanos en un ambiente sano, digno, económicamente viable, sin exclusiones ni marginalidades de ninguna naturaleza derivadas de la condición social, política, económica o religiosa de su núcleo familiar.
Esto significa el reconocimiento de la familia como institución básica de la sociedad; por ello los núcleos familiares gozan de la necesaria protección constitucional y legal, cualquiera que sea su origen, estructura o conformación, debiéndose respetar por el Estado, la sociedad y los coasociados la diversidad en sus formas, sin que quepa discriminación o exclusión de ninguna naturaleza.
Desde la perspectiva de la protección de la familia es muy poco lo que se ha hecho en el medio colombiano, pues nuestra sociedad tradicionalmente fue víctima de políticas legales excluyentes y discriminatorias de aquellas estructuras familiares que no encajaban en el modelo único de familia nuclear, monógama y heterosexual constituida únicamente por la vía del matrimonio, ojala éste fuera católico.
Lo anterior se evidencia en el tratado celebrado con el Estado Vaticano en 1830, las leyes civiles y penales colombianas todas al servicio de ese concepto, imponiendo, sin alternativas la construcción de una sociedad a la manera de esa concepción, sin dejar margen a formas diversas de organización familiar.
Las graves y malignas consecuencias derivadas de la imposición de un único modelo familiar se tradujo en la persecución implacable de la Iglesia católica y el Estado a muchos colombianos que fueron sometidos a procesos de marginación y exclusión en aspectos legales, sociales y religiosos, por no encajar dentro del modelo único impuesto para la familia por el Estado colombiano.
Como consecuencia de esta absurda política social, gran cantidad de seres humanos no tuvieron posibilidades de construirse, de ser y de vivir en condiciones de dignidad; dentro de los excluidos encontramos a aquellas mujeres que por ser madres solteras no merecieron un lugar digno en la sociedad, ni sus hijos la posibilidad de nutrirse adecuadamente, ni educarse, ni de realizar un papel significativo en el transcurso de sus vidas, eran seres sin derechos o sin opción para reclamarlos.
El uso del derecho en Colombia mientras estuvo vigente la referida postura exclusionista, particularmente nos referimos a la legislación de familia y penal, durante gran parte de la historia patria sirvió solo como instrumento al servicio de una ideología antes que procurar la protección real y solidaria de los hombres, mujeres, niños y niñas en su necesaria consolidación como seres humanos.
Este estado de cosas empezó a cambiar lentamente frente a las nuevas realidades sociales reconocidas en la nueva Constitución colombiana de 1991. Ha sido un proceso difícil que aún no termina de consolidarse, porque, como es natural, los avances legales y sociales en estos asuntos se topan siempre con las tendencias sociales conservatizantes que aspiran en muchas ocasiones a mantener sus privilegios y siempre miran con horror y espanto los cambios institucionales y sociales.
Mutación del bien jurídico de la familia
En materia criminal es necesario precisar la noción del bien jurídico como razón fundamental de la protección penal, pues el bien jurídico encarna los principios y valores fundamentales que deben ser tutelados para evitar su destrucción, alteración o desconocimiento con grave perjuicio para sus titulares.
Al referirse a la importancia del bien jurídico en materia penal, la Corte Constitucional ha reiterado su pensamiento al afirmar que:
“Las leyes penales protegen los bienes jurídicos esenciales de las personas que integran la comunidad. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por Colombia, corresponden justamente a esas condiciones básicas de la vida individual y colectiva, cuya tutela reforzada asumen las leyes penales, pues en ellos se traducen y proyectan con toda su intensidad la igualdad, la libertad y la dignidad de la persona humana, objeto y fin del derecho[…] El derecho penal se justifica y se torna imperioso como una de las formas más importantes de protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades.”14
Tratándose del bien jurídico de la familia es claro que su titular es la sociedad misma, porque ella se construye mediante estos núcleos fundantes, y es tal su importancia que constitucionalmente se afirma su necesaria protección por parte de Estado. Este debe rodear la institución familiar de todas las garantías requeridas para su conservación, dotándola de los instrumentos necesarios para que pueda cumplir sus finalidades.
Como se ha manifestado, la institución familiar ha sido objeto de variadas concepciones y a su vez de múltiples regulaciones las cuales debemos precisar para comprender el pasado, el presente y atisbar de alguna forma racional el futuro de la institución y su regulación legal.
Todo ello implica la respuesta a la ineludible pregunta de ¿qué se entiende por familia?15 para encontrar esta respuesta no debemos desconocer que existe un concepto ontológico y natural de familia que es la realidad a partir de la cual el derecho debe construir sus conceptos y regular las instituciones.
Cuando el derecho pretende desconocer la realidad de las cosas o modificarlas en forma arbitraria termina creando instrumentos jurídicos que van en contravía de lo social, y antes que reglas de sana convivencia pacífica, establece normas que introducen tensiones sociales innecesarias, soluciones conflictivas y dolorosas; esto ha ocurrido con inusitada frecuencia en torno al derecho de familia y a la protección penal de la familia en Colombia.
Por ello en este capítulo nos ocuparemos de tres momentos básicos de la protección del bien jurídico de la familia en Colombia: Del pasado, del presente y del futuro resaltando sus principales características.
Pasado y presente de la protección del bien jurídico de la familia en Colombia
La familia monogámica y heterosexual, esto es, la constituida por un hombre y una mujer, fue el modelo determinante de la familia colombiana, el cual nos viene impuesto culturalmente por la conquista española que también hubo de destruir las formas anteriores de organización familiar propias de los grupos aborígenes.
La familia monogámica como estructura social se construyó a partir de la consolidación de la propiedad privada y cumplió durante mucho tiempo con las necesidades y expectativas de la organización social en el mundo occidental.
Debemos recordar que en el momento de su aparición histórica, la familia monogámica que supuso la abolición de la filiación femenina y el derecho hereditario materno, respondía a la necesidad de consolidar el predominio del hombre sobre la mujer para imponer su autoridad, con lo cual garantizaba el manejo económico de la organización familiar, el control de sus bienes y aseguraba la fidelidad de la mujer, presupuesto indispensable para una paternidad indiscutida de sus hijos, quienes en calidad de herederos debían recibir y continuar los bienes de su padre.
Por ello la organización familiar monogámica propicia la construcción de instituciones familiares tendentes a establecer, garantizar y preservar dicho estado de cosas; muchas de estas instituciones aún se conservan, aunque el paso del tiempo y las dinámicas sociales les hayan atemperado o modificado en algunos aspectos.
Para la protección de la estructura familiar monogámica recordemos que el derecho estableció como principios fundamentales:
- La primacía del hombre sobre la mujer la cual hacía efectiva con la imposición de obediencia y la consideración de incapacidad relativa de las mujeres casadas.
- El fortalecimiento de la institución matrimonial con la finalidad de procreación de los hijos dentro del mismo, el rechazo de las uniones no matrimoniales y tratamiento desigual e injusto de los hijos habidos fuera del matrimonio.
- Concepción del vínculo matrimonial de muy difícil ruptura, que sólo se lograba mediante la acción de repudio la cual sólo tenía como titular al hombre.
- El deber de fidelidad de la mujer, no del hombre, para garantizar la seguridad de la paternidad.
- La paternidad indiscutida.
- El establecimiento del régimen hereditario y sucesoral para privilegiar la llamada familia legítima.
Esto dio origen y forma a una organización social que imponía, bajo rígidos preceptos jurídicos y morales, la sumisión a estos principios y valores, so pena de gravísimas censuras sociales y legales para quienes osaran transgredirlos.
Recuérdese que en el derecho colombiano todas estas formas de protección se establecieron de manera radical, inclusive haciéndose más odiosas por la intromisión del clero católico colombiano que obtuvo mediante el concordato celebrado entre los estados Colombiano y Vaticano la prevalencia del matrimonio católico como forma primordial y privilegiada de contraer nupcias, puesto que mediante insólita presunción legal se consideraba que todos los colombianos eran católicos y que para contraer matrimonio civil debían previamente abjurar públicamente de la religión católica.
Con ello el catolicismo afianzaba y garantizó su poder temporal, del cual han derivado infinitas riquezas y cuantiosos privilegios para sus agentes y generó daños irreparables en la sociedad que fue sometida a tratos discriminatorios y cen surables con graves consecuencias en la necesaria movilidad social que siempre ha contado desafortunadamente con una creciente masa de desarraigados y marginados.
La legislación civil contra la mujer
Con el propósito de lograr la primacía del hombre sobre la mujer casada, el sistema jurídico colombiano estableció la regla de la incapacidad relativa de ésta para privarla, de esa manera, del manejo de sus bienes y de los de la sociedad conyugal, además de otras disposiciones complementarias de tal propósito, como lo era el señalamiento de la obediencia al marido y su obligación de seguirlo a donde éste fijara su residencia.
Recordemos que la mujer, por el hecho del matrimonio, sufría legalmente una degradación en su personalidad civil al ser declarada incapaz relativa por el artículo 1504 del Código Civil.16 Esta norma legal la ponía en condiciones de no poder celebrar ningún acto jurídico, ni siquiera en relación con sus bienes propios sin la autorización del marido o de la justicia. La declaración de la incapacidad de la mujer casada era el presupuesto necesario para establecer su sometimiento al marido que se concretaba fundamentalmente en dos aspectos esenciales, el primero de ellos se ocupaba del asunto patrimonial para lo que se creó el régimen de comunidad (Sociedad Conyugal) que nace como consecuencia obligada del matrimonio y sobre el cual el artículo 1805 del Código Civil Colombiano prescribía que “El marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer”.
El atributo de administrar libremente los bienes sociales y los de la mujer le otorgaba al marido el poder absoluto sobre el patrimonio común y el de su mujer, puesto que ante terceros aparecía como dueño de la totalidad de los bienes, por lo que sus acreedores podían perseguir todos sus bienes, como lo disponía el artículo 1806 del Código Civil Colombiano.17
Como complemento de toda esta conceptualización de la incapacidad civil de la mujer casada, la ley civil se cuidaba de quitarle cualquier derecho a la mujer sobre los bienes sociales durante la existencia de la sociedad.18 “Por lo tanto, no podía administrarlos, ni intervenir en la administración, ni controlarla. Tampoco podía solicitar la parte que en ellos le cabía, mientras la sociedad existiese.”19
Esta condición de dominación la establecieron las leyes civiles como Potestad Marital entendida como el conjunto de derechos que la ley concedía al marido sobre la persona y bienes de la mujer, dentro de los cuales está el deber de la mujer de obedecer al marido, señalándose expresamente que el marido tenía derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que trasladase su residencia.20
Estas disposiciones de la ley civil eran todas ideológicamente concebidas para llevar a la mujer a un estado de sumisión que además tuvo graves consecuencias en su condición social, moral y psicológica, pues lograron hacer de ellas unos seres inferiores, que no tenían acceso en forma independiente ni a la academia, ni al trabajo y se les impedía incluso desarrollar su propio criterio o ejercer con dignidad su libertad y su libre albedrío. La mujer casada dentro de ese régimen era más un objeto reproductor y un elemento obediente y dócil, estimado esencial para la conservación de la familia monogámica.
Esta postura legal contra la mujer en el medio colombiano tenía como soporte una amplia y bien cimentada cultura dominante que nos habían impuesto los europeos, puesto que ni siquiera mediante convulsos procesos sociales como el de la Revolución Francesa se avanzó en este aspecto; en ese sentido es conveniente señalar lo consignado por el historiador Mcphee, al referirse a lo legislado por la Asamblea Nacional:
“La ambigüedad acerca del significado de ciudadanía en la declaración de los derechos del hombre quedó resuelta con la exclusión de las mujeres y de los ciudadanos masculinos pasivos, aquellos, aproximadamente un 40 por ciento de los hombres adultos, que pagasen menos de tres jornadas de trabajo en impuestos, e imponiendo complicados requisitos de propiedad a quienes podían ser elegidos electores y diputados”.21
El matrimonio como única fuente de la familia legítima.
Para estructurar la familia monogámica heterosexual y lograr que esta cumpliera sus funciones de preservar la primacía del varón, consolidar la propiedad privada y su transmisión hereditaria, concibieron como única forma aceptable para el es- tablecimiento de ésta la institución jurídica del matrimonio, al que le agregaron especiales exigencias e hicieron suprema- mente rígido, con el propósito de garantizar su plena inserción social.
Construyeron entonces un régimen familiar legítimo al cual sólo se podía acceder mediante la institución jurídica del matrimonio; todo lo demás, cualquier otra forma o modo de organización familiar, quedaba por fuera de la legitimidad, era ilegítimo, sufriendo con ello desde el punto de vista legal, en algunos casos, su persecución, como ocurría con la sanción penal al amancebamiento; en otros su desconocimiento, como lo era el rechazo legal a aceptar el surgimiento de derechos y su consolidación en el ámbito de las uniones libres; y siempre un trato degradado y sancionatorio, como lo era el calificativo a los hijos legitimados22, naturales reconocidos23, ilegítimos24, de dañado y punible ayuntamiento o espurios, también denominados adulterinos e incestuosos25; así como la denominación a los conformantes de las uniones libres, como concubinos, términos peyorativos como la ley denominaba y trataba a los seres humanos que no estaban dentro del sistema legal y moral de la familia legítima de la época.
A los hijos habidos por fuera del matrimonio patrimonialmente se les daba también un trato diferente, en ocasiones excluyente y siempre precario frente a los derechos económicos de la familia legítima. Bien puede afirmarse que durante la vigencia de esa tendencia legislativa, lo cual ocurrió hasta bien entrado el siglo XX, regía la regla de “todo dentro del matrimonio, nada por fuera del matrimonio” ya que la familia se entendía construida a partir del matrimonio sin que las otras formas de relación de las parejas tuviesen significación frente a la institución matrimonial, puesto que las personas involucradas en concubinato no adquirían ningún derecho, privilegio ni protección legal frente al eventual matrimonio de uno de ellos; así, en lo estrictamente patrimonial solo podía surgir la sociedad conyugal como consecuencia del contrato matrimonial, quedando por fuera durante mucho tiempo las demás formas patrimoniales que más tarde dieron en llamarse sociedades de hecho que en forma tímida y restringida terminaron por ser reconocidas como una realidad social con significación económica; la Corte Suprema de Justicia, guardiana filosófica e ideológica de los postulados legales, le desconocía cualquier efecto patrimonial a la unión libre o concubinato.
Esta estructura jurídica obedecía a los postulados ideológicos que propugnaban por la construcción de una sociedad edificada rígidamente sobre una familia legalmente constituida por vía matrimonial, monogámica y heterosexual, tarea en la que contribuyó para hacerla más gravosa e intransigente la alianza Estado- Religión que se consolidó con el Concordato celebrado entre el Estado Vaticano y Colombia, instrumento firmado el 31 de diciembre de 1887 y aprobado por la ley 35 de 1888.
Este convenio de gravosas condiciones para el Estado Colombiano y para nuestra sociedad, convirtió por buen tiempo a Colombia en un Estado católico, con religión oficial y con imposición de un régimen jurídico de privilegios para las instituciones religiosas, particularmente en lo que tiene relación con el matrimonio.
En esta materia el aludido convenio, ratificado por la citada ley aprobatoria, en su artículo 17, contenía la siguiente cláusula de despojo de la soberanía nacional:
“El matrimonio que deberán celebrar todos los que profesan la Religión Católica producirá efectos civiles respecto a las personas y bienes de los cónyuges y sus descendientes sólo cuando se celebre de conformidad con las disposiciones del Concilio de Trento. El acto de celebración será presenciado por el funcionario que la ley determine con el solo objeto de verificar la inscripción del matrimonio en el registro civil, a no ser que se trate de matrimonio in articulo mortis, caso en el cual podrá prescindirse de esta formalidad si no fuere fácil llenarla y remplazarse por pruebas supletorias….”
Para hacer más insólito el asunto, esta disposición concordataria se complementó con lo dispuesto por la ley 54 de 1924, que estableció la indebida presunción legal de que todos los colombianos profesaban la religión católica, al exigir que las personas que pretendieren casarse conforme a las leyes civiles colombianas, debían previamente declarar su no pertenencia a la Iglesia y a la religión católica.26
No al divorcio vincular
Nuestras leyes civiles no aceptaban el divorcio de las parejas como ruptura del vínculo, permitían sólo el divorcio como separación de comunidad y de bienes, pero no como resolución del contrato matrimonial.
Sólo se admitía la nulidad del vínculo matrimonial por vicios de consentimiento, siguiendo en ello la regla del derecho Canónico, que aún hoy día impera frente al matrimonio católico, que niega la posibilidad del divorcio vincular y admite únicamente la nulidad del vínculo.
De esta manera pretendían mantener en forma férrea la institución del matrimonio, para conservar su unión e impedir su disolución, asegurando con ello la estabilidad de la familia legítima y garantizando la paternidad legítima esencial para la seguridad patrimonial.
La decisión jurídica de indisolubilidad del vínculo matrimonial constituía una sumisión indecorosa del Estado colombiano a las exigencias de la religión católica y fue siempre una fuente de tensión social grave y dañina, por cuanto esta postura jurídica estaba acompañada de la represión penal que castigaba la bigamia y los matrimonios ilegales y obviamente el amancebamiento público, con lo cual se dejaba sin salida socialmente posible a las personas involucradas en situaciones que implicaban la ruptura de hecho de sus relaciones matrimoniales, situación que generó muchas dificultades en la sociedad, mucho dolor y marginalidad en las familias afectadas.
El espíritu esencial de estas normas era el de mantener sometidas a las personas unidas por el vínculo matrimonial, para que por ningún motivo se desestructuraran las familias legítimas, con lo cual pretendían garantizar el predominio del varón sobre la mujer, la preservación del patrimonio y demás propósitos fundamentales para el mantenimiento del sistema.
El matrimonio lo entendían antes que un contrato, un sacramento, por lo que no tenían dificultad alguna en obligar a los colombianos a aceptar que esta unión era indisoluble y que todas las vicisitudes de la relación de pareja debían tener soluciones diferentes a la ruptura del vínculo matrimonial.
La ley civil, siguiendo las exigencias del catolicismo, pretendía que las personas con dificultades insuperables en su vida matrimonial, asumieran en soledad, con estoicismo, la adversidad, sin poder rehacer sus vidas en torno a una pareja y a una familia, donde primara la armonía, el afecto, la satisfacción sexual y demás aspectos necesarios de la existencia humana.
Con el paso del tiempo, el amancebamiento público dejó de ser considerado conducta punible,27 lo cual reflejó la imposibilidad legal de obligar a los ciudadanos a contraer matrimonio; la realidad social, la fuerza implacable de las prácticas y costumbres de las gentes no aceptó nunca, que se les impusiera el vínculo matrimonial como única forma de construcción de la familia.
Hasta finales del siglo XX, se mantuvieron por la legislación penal como delitos la bigamia y los matrimonios ilegales, ello porque el Estado se empeñaba en mantener su ideología a costa de la realidad social, imponiendo el matrimonio como única fuente de la familia legítima.
Como consecuencia de esta política estatal, continuaron las tensiones legales y sociales, fueron incontables las peripecias realizadas por los colombianos para burlar los efectos de estas normas adversas a la realidad y a la necesidad, realizando divorcios y matrimonios en el exterior y los estrados judiciales se ocuparon de copiosos procesos, que hubiesen podido evitarse con una postura legal diferente, como posteriormente se logró a partir de la decisión del Estado Colombiano de imponer la supremacía de las leyes civiles, la aceptación por parte de la ley del divorcio como ruptura del vínculo matrimonial, con afectación de los efectos civiles de los matrimonios celebrados por el rito católico y la eliminación de las conductas punibles de bigamia y matrimonios ilegales.28
Las leyes civiles contra el concubinato
El trato discriminatorio y degradante contra los hijos extramatrimoniales y la exclusión de los beneficios patrimoniales a las uniones libres, impuestos por la ley civil colombiana, fueron las formas más drásticas de persecución del concubinato, que era considerado esencialmente inmoral e ilícito.
Todo ello significó una forma asombrosa de violencia social y económica propiciada desde el Estado y prohijadas por sus instituciones, que generaron notorias e injustas desigualdades, que a su vez han sido causa de males de muy difícil superación en la sociedad actual.
Socialmente fueron notorias las discriminaciones y las odiosas exclusiones para los hijos de padres no casados por el rito católico, a quienes se les negaba el acceso a las instituciones educativas, de ésta manera se les obstruía el camino a su propia construcción social haciendo de ellos unos marginados.
La mujer sufrió drásticas sanciones por el hecho de ser madre soltera o de pretender construir una familia de hecho, se le degradaba socialmente, se le cerraban todos los caminos en una dolorosa práctica social liderada por la iglesia católica. Era también la época, por fortuna superada, en la que se pretendía imponer la regla de “todo dentro de la iglesia católica, nada por fuera de la iglesia católica”.
El combate contra el concubinato se concretaba en materia civil donde se persistía en negarle la presunción de paternidad al hijo habido en las uniones libres, lo cual se mantuvo durante la vigencia de la Constitución de 1886; en ese sentido es pertinente recordar lo afirmado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:
“En las uniones libres en donde no se presume legalmente la fidelidad de la mujer y que no son permanentes por su naturaleza, y esto es lo que distingue al matrimonio del concubinato, según apuntan los autores, el fruto de aquellas no puede adquirir el estado civil de hijo natural por presunción que ampare esa unión, sino que es preciso por medio de pruebas adecuadas, convertir el estado civil o situación irregular o anormal, que esa sí se presume, en un estado civil regular, el de hijo natural, el cual pasa, en ese caso, a un estado civil constituido, dejando cuando eso suceda su condición de hijo ilegítimo”29
Los hijos extramatrimoniales eran desde la perspectiva social y legal radicalmente distintos a los habidos dentro del matrimonio, muchos se mantenían en secreto por las presiones sociales, siempre se les estigmatizaba y la ley les negaba sus derechos, reconociéndoles sólo una pequeña porción hereditaria, siempre menor a la correspondiente a los miembros de la familia legítima siendo además limitadísimas sus opciones legales para obtener sus derechos.
Como se ha señalado, no se reconocían consecuencias patrimoniales a las uniones libres, no existía sociedad de hecho entre concubinos, y no existía tampoco la posibilidad de trasmitir derechos sobre contingencias o sucesos indemnizatorios sufridos por cualquiera de los concubinos, ni por matrimonio contraído por uno de ellos. En ese sentido fue notoria la postura persistente de la Corte Suprema de Justicia al tutelar la institución matrimonial, la llamada familia legítima y censurar las formas alternativas de relación y de establecimiento de núcleos familiares.
Sólo mucho tiempo después, ya avanzado el siglo XX, la Corte Suprema de Justicia, hubo de empezar a reconocer efectos patrimoniales a las uniones libres, todo ello como consecuencia de tendencias políticas más libertarias,30 y a la constante presión social que día a día expresaban una permanente tensión en la solución de los conflictos familiares.
Sin embargo, ni siquiera con el advenimiento de la ley 54 de 1990 y ante el nuevo espíritu contenido en la Constitución de 1991, se ha logrado eliminar algunos obstáculos que vienen de las épocas históricamente superadas; nos referimos a la decisión tomada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (2005) en la que se ocupa del problema jurídico planteado por una mujer que hizo vida común con su padre, por lo que pide se le reconozca la existencia de la unión marital de hecho; en esa oportunidad la Corte Suprema después de un riguroso estudio histórico y jurídico llega a la conclusión:
“que una relación sexual incestuosa no genera sociedad patrimonial entre la pareja, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede a la vez permitir y reprimir una conducta, ya que reclama coherencia entre sus instituciones para decir que cuando ello acontece, ni existe la Unión Marital de Hecho reglada por la ley 54 de 1990, ni surge sociedad patrimonial”.31
Si se observan las decisiones de la Corte Suprema en relación con las Uniones Maritales de Hecho, como esta que acabamos de comentar, así como su postura inicial de no aceptación de la retrospectividad en la aplicación de esta ley, lo cual hubo de modificar por la certera hermenéutica de la Corte Constitucional, tenían una tendencia restrictiva como si aún se tratare de una excepción a la regla general del matrimonio como mecanismo fundamental para la construcción de una familia legítima, lo cual es censurable porque se trataba de mantener aún por fuera de la Constitución y la Ley, un espíritu retrógrado para impedir la acomodación de la normatividad a las nuevas reglas sociales.
La represión penal al servicio de la ideología familiar
Siendo el derecho penal indudablemente el más poderoso y drástico de los instrumentos de control social, el legislador de la época lo utilizó como arma contundente para imponer su ideología expresada en el concepto de -todo dentro del matrimonio, nada por fuera del matrimonio-.
En ese orden de ideas fueron considerados delito con gravosas consecuencias sociales y personales el amancebamiento público, el adulterio, la bigamia y los llamados matrimonios ilegales.
El delito de amancebamiento público. Además de las ya señaladas disposiciones civiles también se utilizó el derecho penal contra el concubinato. El fundamento conceptual de esta postura se encuentra en la consideración ilícita del concubinato, tal como lo prescribía el Código Penal, ley 19 de 1890, que en sus artículos 451 y subsiguientes sancionaba como delito los amancebamientos públicos32; estas normas se referían a -las personas de diferente sexo que, sin estar casadas, hicieren vida como tales en una misma casa de una manera pública y escandalosa castigándolos a sufrir, el hombre, la pena de confinamiento de uno a tres años en lugar que diste por lo menos nueve miriámetros33 de su domicilio, y que sea distinto de aquel en que su cómplice deba sufrir su condena y de aquel en que tenga su domicilio, vecindad o residencia, y a la mujer, la pena de arresto de cuatro meses a un año, y concluida esta no podrá ir al lugar en que el hombre esté sufriendo su condena mientras no acabe de cumplirla-.34
Como demostración de la regla -todo dentro del matrimonio, nada por fuera del matrimonio- ese mismo estatuto penal prescribía que si los amancebados se casaren, cesaba todo procedimiento contra ellos35, y si lo hacían después de condenados, se les reducía ostensiblemente la sanción convirtiéndola en arresto de dos a ocho meses.36
Contenía la ley penal vigente en esa época como formas agravadas del amancebamiento, el que éste fuere realizado por hombre o mujer casados, que no estuvieren legítimamente separados, (amancebamiento adulterino) señalándole al hombre casado pena de reclusión de seis meses a un año y a la mujer casada reclusión similar a la que le correspondería si su marido la acusare de adulterio.37 Siendo notorio el tratamiento más drástico que en todos estos casos se le suministraba a la mujer.
También era agravada la pena en una cuarta parte cuando el amancebamiento ocurriera por relaciones incestuosas entre parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, o segundo de afinidad.38 Por último, se establecía que si quien incurriera en tan grave conducta fuese empleado público, se le imponía además la pena de destitución, y la inhabilitación por cuatro años para servir destino público.39
Como debe entenderse, estas disposiciones penales que sancionaban el concubinato o amancebamiento público, fueron normas que iban en contravía de las costumbres y prácticas sociales del pueblo llano, el cual era presionado por la religión omnipotente y por las autoridades civiles, sometiéndolo a procedimientos discriminatorios, con lesivas consecuencias de marginalidad para los núcleos familiares no legítimos, para sus hijos y para las madres solteras. Fueron disposiciones legales y procedimientos religiosos y sociales que le hicieron mucho daño a una sociedad construida sobre estas iniquidades.
Al final, ese doloroso intento de manipular a los seres humanos, tratando de cambiar las prácticas colectivas utilizando la represión penal hubo de fracasar, y hoy estas normas son sólo recuerdos de un oprobioso pasado en el que la utilización del derecho penal -obedecía más a consideraciones de principios morales o de concepción del mundo, que a razones de política criminal-.40
El profesor José Vicente Concha al referirse a estas disposiciones sobre el delito de amancebamiento público contenidas en la ley 19 de 1890, Código Penal vigente para la época, dejó escrito este acertado comentario:
“Desde el punto de vista del Derecho penal moderno, que hace la debida separación de la moral y el derecho, la ley no se debe ocupar en los actos que son del dominio exclusivo de la conciencia; por eso, los Códigos más recientes, excepto algunos de la Suiza alemana, no castigan el concubinato en general, que la legislación colombiana reprime con severas penas dándole el nombre de amancebamiento. Es deseable que desaparezca del Código un capítulo que no es garantía real para la moralidad pública, y que sí da cabida a innumerables abusos y escándalos.”41
El siguiente relato nos demuestra la magnitud social del tratamiento del amancebamiento como delito, al darnos la oportunidad de conocer la querella instaurada por Miguel Valenzuela, en el municipio de Girón en el año de 1822, contra su mujer y Juan Bautista González, la cual redactó en los siguientes términos:
“Que por la sumaria información que con la solemnidad y juramentos necesarios exhibo, se comprueba el público y escandaloso amancebamiento adulterino e incestuoso que ha mantenido Juan Bautista González, casado y vecino de ésta ciudad con la citada mi esposa Micaela Mutis, por el cual delito les acuso civil y criminalmente y en su consecuencia se ha de servir y proceder inmediatamente a la prisión y seguridad de los delincuentes y seguida la causa para todos los trámites legales, en su conclusión aplicarles las penas establecidas por las leyes.
Igualmente se servirá usted pasar el embargo de todos los bienes que se hallen en mi casa que habita la expresada Mutis, poniéndolos en seguro depósito y compeliéndola a que los manifieste bajo juramento, lo mismo que los de la pertenencia del reo para que en su caso se apliquen a quien corresponda, conforme a derecho. Sobre cuyo particular y el perdimiento de dote y gananciales, lo mismo que del derecho a la tenencia de los hijos, protesto formar artículo por separado conforme a la justicia…”42
El delito de adulterio. Las mujeres debían obediencia al marido y estaban obligadas a acompañarlo al lugar donde éste fijara su residencia y además ser fieles, pues en caso contrario recibían el repudio legal y social con consecuencias graves en materia civil y penal.
El adulterio era fundamentalmente un delito que cometía la mujer casada que admitía trato sexual con hombre diferente a su marido, esta conducta punitiva se mantuvo hasta la vigencia del Código Penal de 189043 que en su artículo 712 señalaba -la mujer casada que cometa adulterio sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, sin que exceda de cuatro años. Si el marido muriere sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare más de un año para cumplirse el término de reclusión, permanecerá en ella un año, después de la muerte de aquél. Si faltare menos de un año, permanecerá en la reclusión hasta que acabe de cumplir su condena.-
Al hombre partícipe en el delito, ese estatuto lo denominaba cómplice, y lo condenaba a arresto por el tiempo de la reclusión de la mujer y después del cumplimiento de esta pena se le sometía a destierro, a diez miriámetros44 por lo menos, del lugar en donde se cometió el delito, o del de residencia de la mujer, por el tiempo que viva el marido, si éste lo pidiere; pudiendo en cualquier tiempo levantarse el destierro a solicitud del mismo.45
Citamos esta regulación legal del adulterio para significar la supremacía que se le otorgaba al hombre sobre la mujer y la rigurosa censura a la infidelidad de la mujer dentro del matrimonio que, como se señaló, generó incertidumbre en el asunto de la paternidad con fines hereditarios.
Recuérdese que una de las reglas establecidas para la edificación del modelo familiar que impusieron a partir de la consolidación de la propiedad privada, era la necesaria seguridad jurídica frente a la paternidad, además de idear la institución del matrimonio como única vía para la constitución de una familia legítima, en materia civil, se construyó la regla que debía imponer la normalidad y el orden necesarios mediante la presunción legal de que los hijos nacidos en mujer casada se presumen del marido (pater is quin nupcia demostrat), en caso contrario se impuso realizar un proceso judicial capaz de desvirtuar mediante sentencia de juez competente la presumida paternidad.46
Dentro de la lógica de este pensamiento es obvio que el adulterio constituye una grave amenaza a los anteriores postulados, en cuanto genera la más conmovedora inseguridad jurídica a la paternidad indiscutida,47 por lo cual tenía que utilizarse el arsenal punitivo para castigar éste comportamiento, que impusiera a toda costa la fidelidad de la mujer casada a la cual previamente se la había declarado incapaz relativa y se la había impuesto obediencia al marido.
Delitos de bigamia y matrimonios ilegales. La consideración de la bigamia y los matrimonios ilegales como conductas punibles fue una de las armas más útiles en la tarea de preservar la familia legítima como fundamento de la institución del matrimonio; ésta es la razón por la cual estos delitos se mantuvieron en el derecho penal colombiano hasta finales del siglo XX, cuando la reforma del año 2000 los excluyó del catálogo delictivo junto con los matrimonios ilegales.
La bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio cuando subsiste uno anterior, por su parte el matrimonio ilegal se estructura por la celebración de un matrimonio por quien tiene un impedimento dirimente o que por ley genera nulidad del mismo, o por la celebración del matrimonio omitiendo las formalidades exigidas que llegaren a generar nulidad del mismo.
El Código Penal de 1837, nos recuerda el profesor Luís Carlos Pérez48 consideraba esta conducta como delito contra la moral pública.49
“Los artículos 331 y ss. del Código de los Estados Unidos de Colombia configuraron los delitos contra el matrimonio, dentro del título dedicado a aquellos que atacaban la sociedad doméstica, sin definir especialmente la bigamia, considerada como una forma del matrimonio ilegal en el artículo 333. Incriminaba así a los que a sabiendas contraigan matrimonio teniendo impedimento que lo anula, a los testigos conocedores del impedimento, a quienes presenciaren un matrimonio nulo y a quienes autorizaran matrimonios ilegales.”50
Por su parte, la ley 19 de 1890 contenía una amplia regulación de estas conductas delictivas en los artículos 439 a 450 de ese estatuto penal, ocupándose en forma detallada de estos delitos, refiriéndose a los autores y partícipes (440 y 442), sancionando también la omisión de denuncia (445).
Finalmente para hacer más oprobiosa la cuestión, la legislación penal de la oscura época de la Regeneración, el Código Penal de 189051 siguiendo en ello la ley 30 de 1888, aprobatoria del Concordato con el Estado Vaticano, al legislar sobre el delito de bigamia, llegó al extremo de quitarle validez al matrimonio civil, cuando quien estando ligado por tal vínculo, resolviera contraer matrimonio católico con otra persona. Nos referimos al artículo 439 de ese estatuto penal, que señalaba:
“Los que contrajeren nuevo matrimonio sabiendo que subsiste el que antes habían contraído, serán condenados a presidio por cuatro a ocho años.-Se exceptúan los casos en los cuales por la celebración de un matrimonio religioso se produzca ipso jure la disolución del vínculo puramente civil contraído antes-”.
La norma anterior la complementaban con otra de la misma estirpe, el artículo 450 de ese Código Penal que señalaba:
“Las disposiciones de este Capítulo no se aplican a los ministros del culto y testigos que presencien los matrimonios que se celebren conforme al culto religioso de los contrayentes.”
La exposición de motivos de esas normas constituye la más paladina demostración de sumisión al Estado Vaticano y de entrega de la soberanía nacional; en ella se indica:
“El Consejo Nacional Legislativo, con la laudable mira de impedir conflictos entre las dos potestades, declaró en la ley citada (30 de1888), que el matrimonio eclesiástico anula, ipso jure, todo vínculo meramente civil contraído anteriormente. De esa manera no hay bigamia porque, aunque la ley reconociera en otro tiempo el matrimonio civil, y reconozca ahora el religioso, nunca coexisten dos vínculos reconocidos en la ley que es lo que constituye la bigamia jurídicamente hablando.”52
El argumento de la exposición de motivos resultaba especioso, ausente de lógica y de juridicidad, por cuanto la ley colombiana nunca ha dejado de reconocer el matrimonio civil. No es cierto tampoco que la bigamia consista en la coexistencia de dos vínculos, por cuanto como lo precisa la doctrina penal, “conforme a los principios generales del Derecho, es nulo el segundo matrimonio que se contraiga subsistiendo el primero, y así nunca se presentará en realidad la coexistencia de que se habla”.53
Un autor de la época, el distinguido jurista y profesor José Vicente Concha, al criticar esta normativa señala acertadamente:
“Ninguna reforma más desgraciada se encuentra en el Código penal colombiano de 1890, que la relativa a la bigamia. El capítulo referente a tal delito es lo contrario de lo que debiera ser, puesto que promueve el delito, cuando declara de una manera expresa que no hay bigamia por parte de quien celebra un matrimonio religioso estando ligado por los vínculos de un matrimonio civil anterior. La ley colombiana establece y reconoce el matrimonio civil al lado del matrimonio eclesiástico, y antes, durante una larga época, no se reconocieron efectos legales sino al primero: es pues un absurdo de Derecho, a la par que una prescripción inmoral, decidir que el matrimonio eclesiástico anula ipso jure el civil, como lo hace el legislador colombiano (artículo 34 de la ley 30 de 1888)”.54
Derogado el Código Penal de 1890 por el Código Penal de 1936,55 se mantuvo la protección penal de la institución matrimonial con la vigencia de la bigamia y los matrimonios ilegales; igual decisión expresó el legislador en el Código Penal de 1980; sólo hasta la reforma al Código Penal del año 2000, estando de por medio la nueva Constitución Política del año 1991, se tomó la decisión de eliminar estos delitos.
La razón fundamental por la cual se eliminan estas conductas delictivas, obedece sin ninguna duda, a la introducción de un nuevo pensamiento y de una nueva concepción de la familia colombiana, que ya no tenía como único camino para surgir lícita, la celebración de matrimonio, puesto que la carta política define la institución familiar como aquella que surge de la libre voluntad de un hombre y una mujer de construirla, sin que medien para ello requisitos formales o se exija para hacerlo la celebración del matrimonio.
Recuérdese además que con la Constitución de 1991 Colombia pasó de ser un Estado confesional a ser un Estado laico; razón por la que ya no se pudieron mantener los odiosos privilegios que otrora le habían entregado al catolicismo, por lo que el sacramento propio de esa confesión religiosa, no es exigible en el derecho colombiano.
Al ser laico el Estado Colombiano no puede existir una religión oficial, ni privilegios para una determinada religión; ello no quiere decir que el Estado combata las religiones o que se oponga a su práctica; por el contrario, las debe permitir en forma pluralista pero sin imponer o favorecer alguna o algunas y excluir o combatir otras.
La Constitución de 1991 significó entonces un cambio radical en relación con el asunto, por cuanto eliminó cualquier distinción entre familia legítima e ilegítima, admitió además una forma libre de constituirla, ya sea por el mecanismo de la convivencia o mediante la celebración de un contrato matrimonial, o utilización de un rito cualquiera que tenga reconocimiento estatal y efectos civiles. Sin que pueda pretenderse que cualquiera de estos ritos, incluido el católico, tenga capacidad para modificar o condicionar el vínculo civil.
Con el advenimiento de la nueva Constitución, que significó además el reconocimiento de un nuevo orden social, no se justificaba el mantenimiento de los delitos de bigamia y matrimonios ilegales, como figuras delictivas que procuraban la incolumidad de la institución del matrimonio. En otros términos el matrimonio deja de ser fundamental para el establecimiento y protección de la familia, por lo que tampoco existe razón para pretender mantener como delictivas la bigamia y los matrimonios ilegales que atentan contra esta institución que ya empieza a ser caduca.
Por obvias razones una vez derogadas estas conductas delictivas al haber perdido definitivamente su vigencia social, quedan algunos vestigios de ellas, por comportamientos relacionados con la celebración de otro matrimonio estando vigente uno anterior o la celebración de uno mediando impedimentos, casos en los que es posible la activación del sistema penal en la medida que tales comportamientos pueden eventualmente significar conductas delictivas, por ejemplo, atentatorias contra la fe pública como falsedades o alteraciones del estado civil de las personas o fraude procesal, entre otras.
Otros casos de uso indebido de la ley penal. En materia penal existía la tendencia a desconocer la sociedad marital de hecho, por ello en el Código Penal se agrava el homicidio, cuando este recae sobre parientes cercanos y el cónyuge; nada se decía en relación con el compañero o compañera permanente, por lo que posteriormente hubo de hacerse la necesaria precisión e incorporación de estos a la agravante; este es un ejemplo que nos muestra históricamente la postura ideológica imperante que buscaba privilegiar el matrimonio y castigar las formas alternativas de construcción familiar.
El futuro de la institución familiar en la Constitución de 1991.
Como ya lo hemos señalado, la Constitución de 1991, instrumento jurídico que conforme al moderno constitucionalismo empezó por reconocer que el ser humano es el elemento fundamental de la sociedad moderna56, y que el Estado y sus instituciones están a su servicio y no al contrario como se pretendía antes, rompió importantes estructuras jurídicas, y planteó el reto de concebir la familia de una manera diferente, más ajustada a las realidades sociales de la época actual.
En ese proceso renovador los adelantos científicos han empezado a hacer trizas las caducas concepciones familiares, como ocurre con las pruebas de ADN para establecer con precisión lo relativo a la paternidad y maternidad discutidas, las técnicas de inseminación artificial, que abre un abanico de hipótesis que generan perplejidad y para las cuales el derecho actual no parece tener respuesta como lo son los casos de alquiler de vientre y las disputas entre la madre genética y la madre biológica, o la utilización de espermatozoides distintos a los del marido o del compañero permanente, sin que podamos descartar los avances científicos en materia de clonaciones, que a no dudarlo, exigirán planteamientos novedosos en cuanto al derecho de familia, a la definición de persona humana y en muchos otros aspectos.
Todo ello nos indica por qué el derecho ha tenido que admitir la pérdida de vigencia de muchos de sus principios fundamentales.
En materia constitucional, podemos afirmar que en la actualidad es socialmente insostenible la supuesta supremacía del hombre sobre la mujer; por el contrario la Constitución y la ley predican la igualdad de género, en palabras de la Corte Constitucional Colombiana:
“repugnan a una sociedad plural, igualitaria, abierta, tolerante y solidaria las perversas consecuencias que la discriminación en razón del género, originan en su seno, las cuales están en total contravía con la moral social, no entendida simplistamente como la decisión de la mayoría, sino como las costumbres –mores- sociales que son el resultado del acuerdo ético, jurídico y político fundacional que fue expresado en términos jurídicos al convertirse en Constitución. De manera que cuando se contradice uno de los valores que funda y define la identidad de la sociedad, no es sólo el derecho el que se resiente, sino que es todo el conjunto de presupuestos que dieron fruto al acuerdo constituyente reflejado en la Constitución de 1991”57.
Recordemos que el artículo 13 constitucional señala que:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o religiosa”.
La Constituyente colombiana, siguiendo en ello la Convención Internacional de Copenhague “contra todas las formas de discriminación contra la mujer”, que enseña que la mujer y el hombre tienen capacidad para ejercer y gozar de los mismos derechos en todos los campos, expresó muy claramente la necesidad de excluir toda forma de discriminación contra la mujer y así lo consignó en el artículo 43 de la Carta Superior al afirmar:
“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.58
Conforme a la Constitución Colombiana quedó sin vigencia la artificiosa construcción legal que establecía la supremacía del hombre sobre la mujer y desapareció también la pretendida obediencia de la mujer casada y obviamente la absurda consideración de su incapacidad relativa por causa del matrimonio; de esta forma el manejo del patrimonio y las demás decisiones de la pareja le incumben tanto al hombre como a la mujer.
La mujer ha venido adquiriendo en forma arrolladora su verdadera importancia como ser humano valioso e independiente, ha conquistado las universidades, las empresas, la política, actúa con preponderancia en el hogar defendiendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones.
Un paso fundamental en el cambio institucional al que nos referimos, fue el de quitarle preeminencia al rito católico en la celebración del matrimonio y a la institución matrimonial como única fuente de la familia legítima, para admitir que la familia es una dinámica estructura social que la Constitución entiende que puede ser construida en forma libre y voluntaria sin necesidad de solemnidad alguna.
En esas condiciones, se afirma que la institución matrimonial como forma de manifestar el deseo de construir una familia, es sólo una de las opciones que tienen las personas de hacerlo, para lo cual conforme a sus particulares creencias pueden acudir al rito de sus preferencias, o simplemente, por estimar desueta la institución matrimonial, vivir juntos, sin que esta decisión signifique una forma disminuida de sus derechos y obligaciones derivadas de la relación familiar que están creando.
El matrimonio dejó de ser institución única y obligada para la construcción de la familia legítima, convirtiéndose en sólo una de las maneras de hacerlo sin ningún privilegio legal.
Debe aceptarse que el matrimonio es hoy una institución en crisis que viene perdiendo peso y significación social. Ya no existe rechazo a las uniones por fuera del matrimonio y legalmente éstas no reciben un trato discriminado, tampoco existe ninguna odiosa distinción legal ni social en relación con los hijos habidos fuera del matrimonio, ni en el régimen hereditario. Por ello, en materia penal no tienen cabida, en nuestro medio, los delitos de amancebamiento, de bigamia y de matrimonios ilegales.
De otra parte se impuso el divorcio vincular como figura para poner fin a una desavenida relación matrimonial, por causales que incluyen el mutuo consentimiento, dejando en estado de libertad, conforme a las leyes civiles, a las personas divorciadas para realizar futuras uniones o matrimonios.
El respeto entre los conyugues, su trato igualitario y solidario reemplazó la arbitraria imposición de fidelidad a la mujer que hacía de ella un obediente objeto reproductor.
Por otra parte, la ciencia aporta en la actualidad técnicas idóneas para establecer la paternidad, sin que la ley descarte la aceptación de formas de paternidad diversas sin que en estos casos sea posible hablar de adulterio.
En esas condiciones el siglo presente se nos muestra lleno de perplejidades y asombros en cuanto que con fuerza irresistible, irrumpen en la realidad social costumbres y prácticas sociales que han echado por la borda todas esas caducas instituciones jurídicas, incluido el matrimonio, con las cuales la religión y el Estado pretendieron en otras épocas modelar la sociedad conforme a su ideología y fe religiosa y contener los cambios sociales y las tendencias del individuo en libertad.
El concepto de familia hoy. El concepto de familia, se encuentra hoy en día apenas en discusión, por cuanto el debate tiene ingredientes de variada naturaleza. La constitución nacional establece en su artículo 42 que la familia puede ser conformada por un hombre y una mujer que deciden contraer matrimonio o por cualesquiera otras personas que por fuera de la institución matrimonial quieran conformar una familia; con lo cual la carta fundamental amplia las formas de constitución de una familia en el primer caso mediante el matrimonio entre un hombre y una mujer y en el segundo sin diferenciación de género ni formas.
La misma Corte Constitucional se ha visto precisada a admitir que también es familia la constituida por una mujer sola con su hijo que pudo ser fruto de una relación furtiva o producto de una inseminación artificial o de una adopción. Debemos recordar, además, que la propia carta privilegia en su protección a la mujer cabeza de familia.59
En esas condiciones, debe admitirse que la familia como célula fundamental de la sociedad, en cuanto constituye un medio propicio e idóneo para la formación y desarrollo del ser humano en su proceso evolutivo y existencial, no solamente es la conformada por un hombre y una mujer, sino que estos en soledad pueden construir un núcleo familiar con sus hijos, sin que tampoco podamos descartar que son familia los hermanos y hermanas que viven juntos, unidos además de los vínculos de sangre, por el afecto y la necesidad de apoyarse material y afectivamente.
No parece ser un requisito esencial del núcleo familiar, ni la sexualidad ni la procreación, siendo estas funciones muy frecuentes en la institución familiar, pero no necesariamente de su esencia, con lo cual se amplía el concepto de lo que debe entenderse por familia, teniendo cabida dentro de ellas, las formas singulares y plurales, y también las formas heterosexuales y homosexuales.
La Corte Constitucional ha terminado por reconocer que las relaciones entre personas del mismo sexo pueden constituir una familia, y en consecuencia de ello, como ya se ha venido admitiendo en otros países, se debe regular el matrimonio entre personas del mismo sexo, las adopciones, y todos los demás aspectos que rodean la familia.
La familia en el siglo XXI será sólo un modelo para armar por quienes lo utilicen, sin que el Estado pueda imponer rígidas formas o contenidos, sólo deberá velar por los intereses y derechos fundamentales de sus miembros, en esa familia multiforme sólo ha de importar la libertad y la voluntad de los seres humanos y el respeto por sus decisiones, sin que quepa marginalidad o censura por ello.
La familia del futuro será monógama o polígama, heterosexual u homosexual, podrá tener o no tener dentro de sus motivaciones la sexualidad y la procreación, pero siempre tendrá que tener el amor y afecto de los seres humanos que la conformen, la solidaridad entre ellos, y el responsable cumplimiento de sus obligaciones y compromisos para que siga siendo el núcleo fundante de la sociedad colombiana.
Citas
14 CC, 12 oct. 1995, Sentencia C-459, E. Cifuentes Muñoz.
15 Para el concepto social de familia remitirse al primer capítulo de este libro.
16 Código Civil Colombiano. Art. 1504.- inc. 2. Son también incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres casadas, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
16 Código Civil Colombiano. Art. 1504.- inc. 2. Son también incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres casadas, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
17 Código Civil Colombiano. Art. 1806.- El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios, formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad, los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
18 Código Civil Colombiano. Art. 1808.- La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad. La autorización de la justicia en subsidio, no produce otros efectos que los declarados en el artículo 191.
19 Comentarios a la reforma del régimen de la sociedad conyugal. José Ortega Torres. Código Civil. Página 1104, Editorial Temis, Bogotá 1955.
20 Código Civil Colombiano. Art. 176.- Inc. 2. El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido. Art. 177.- La potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer. Art. 178.- El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que traslade su residencia.
21 MCPHEE, Peter, La Revolución Francesa 1789-1799, Crítica, S.L Barcelona 2003, página
84.
22 La denominación de legitimados indicaba posibilidad de volver legítimos a los hijos naturales cuyos padres saneaban su condición contrayendo matrimonio.
23 Por naturales se entendían los hijos extramatrimoniales, que debían ser reconocidos en forma voluntaria como tales por su padre o mediante decisión judicial.
24 La calificación de ilegítimos se aplicaba, a los naturales no reconocidos,
25 Espurios o de dañado y punible ayuntamiento, eran los hijos producto de relaciones prohibidas por la ley penal como las incestuosas entre parientes cercanos y las de aquellos que incurrían en el delito de adulterio.
26 Ley 54 de 1924.
27 A partir de la vigencia del Código Penal de 1936, que empezó a regir el primero de julio de 1938.
28 El divorcio en Colombia fue implementado con la ley 1ª de 1976, además las conductas de bigamia y de matrimonio ilegal fueron punibles hasta el año 2000 con la expedición de la ley 599 que derogó el anterior Código Penal sin incorporar nuevamente estos delitos.
29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Gaceta Judicial XLIX-43. página 312. Citado por los profesores Laureano Gómez Serrano y Mónica Cortes Falla en su texto La Irradiación Constitucional en la Jurisprudencia del Derecho de Familia en Colombia. Revista TEMAS SOCIO JURÍDICOS. UNAB. Volumen 28 No. 59. Diciembre de 2010
30 La culminación de la hegemonía conservadora y el paso a la República liberal, particularmente el gobierno de Olaya Herrera y el primero de López Pumarejo, éste último se denominó la Revolución en Marcha.
31 Laureano Gómez Serrano y Mónica Cortes Falla en su texto La Irradiación Constitucional en la Jurisprudencia del Derecho de Familia en Colombia. Revista TEMAS SOCIO JURÍDICOS. UNAB. Volumen 28 No. 59. Diciembre de 2010. Páginas 42 y 43.
32 El amancebamiento es definido por JOAQUIN ESCRICHE como: -el trato ilícito y continuado entre hombre y mujer- citado por Laureano Gómez Serrano y Mónica Cortes Falla, en su texto La irradiación constitucional en la jurisprudencia del Derecho de Familia en Colombia. Revista TEMAS SOCIO-JURÍDICOS. FACULTAD DE DERECHO. UNAB. Volumen 28 No. 59. Diciembre de 2010. Página 31.
33 El miriámetro es la unidad de longitud que equivale a diez mil metros.
34 Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 451.
35 Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 452
36 Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 453
37 Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículos 454 y 455
38 Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 456
39 Ley 12 de 1890. Código Penal. Artículo 457
40 Sociología del Delito. Wolf Middendorff. Revista de Occidente. Madrid 1961. página 241.
41 Tratado de Derecho penal, Concha José Vicente, Librería Paul Ollendorff, Paris, página
277.
42 Extravíos. Aída Martínez Carreño. Tercer Mundo Editores. 1996. página 46
43 Derogado por la ley 95 de 1936, reglamentada por el decreto 2300 de 1936.
44 Medida de longitud, equivalente a 10 000 metros.
45 Código Penal Colombiano 1890. Artículo 713.
46 El artículo 312 del Código de Napoleón señala que “Le enfant concu raedan le mari si pour pere le mari”
47 Los hijos de mis hijas mis nietos son los hijos de mis hijos creo que lo son
48 Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes General y Especial, tomo IV, pagina 322, Editorial
TEMIS, Bogotá, 1985.
49 Código Penal de 1837 “Los que contrajeren nuevo matrimonio sabiendo que subsiste el
que antes habían contraído”
50 Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes General y Especial, tomo IV, pagina 322, Editorial
TEMIS, Bogotá, 1985.
51 Ley 19 de 1890.
52 Diario Oficial número 8.095
53 Tratado de Derecho penal, Concha José Vicente, Librería Paul Ollendorff, Paris, página
276.
54 Tratado de Derecho penal, Concha José Vicente, Librería Paul Ollendorff, Paris, página
275.
55 Ley 95 de 1936, reglamentado por el decreto 2300 de 1936.
56 Articulo 1 Constitución Política de 1991.
57 Sentencia T. 247/10
58 Artículo 43 Constitucional y Ley 51 de 1981 aprobatoria de la Convención
59 Artículo 43 constitucional “El Estado apoyará de manera especial la mujer cabeza de familia”.
El trabajo fotográfico tiene una alta dosis documental purista, sociológica, etnológica y humanista que relata la situación en que se encuentran los habitantes de calle, victimas del abandono, la exclusión, las enfermedades, del hambre y la dependencia de los alucinógenos. 
El libro, muestra las historias de vida de varios personajes a los que las condiciones sociales como la pobreza, el abuso intrafamiliar, la violencia, el maltrato, el desplazamiento, etc, ha lanzado a las calles a engrosar esa gran masa de marginados que claman por una ayuda; por lo que el autor con su trabajo que esta obra intenta hacerlos visibles y dignificarlos. El libro y fotografías en versión digital se pueden adquirir ingresando a 
¿Cómo fue eso posible? Quizás la causa fue el paradigma de Estado imperante, consistente en resolver los problemas sociales con soluciones concebidas de arriba hacia abajo en oficinas en Bogotá, por expertos para inexpertos, por ricos para pobres, por soberbios para humildes, por émulos del rey Epulón para miserables y por insensibles para adoloridos. Ese paradigma, se ha demostrado que no funciona, que las soluciones resultan costosas, inefectivas y muchas veces crueles porque ilusionan, provocan y después fracasan con ayuda de la ineficiencia, la indolencia, la politiquería, la corrupción y demás lacras del aparato de un Estado centralista y oligárquico, enfermo desde su origen, reproductor de la lucha de clases heredada de los españoles y que institucionaliza la desigualdad.
Con este tipo de poder fue posible la conquista de nuestro territorio por parte de los españoles, la posterior independencia y la consolidación de una oligarquía que se mantiene vigente y que lo ejerce a discreción como lo estamos evidenciando en este momento. Lo lamentable es que el uso de la fuerza es una manifestación de las profundas desigualdades sociales que nos aquejan y se ha convertido en un rasgo propio de nuestra cultura, que no tiene distingo de clase y se usa para toda suerte de propósitos.
Un mundo sin libros no se entiende y por ello me dediqué a la construcción de nuevas bibliotecas; hicimos a Sistemas y Computadores, y ella inventó El Libro Total, una inmensa biblioteca gratuita que ya se lee en todo el mundo hispano.
Ademas de lo anterior, las mujeres soportaron lo peor de las acciones cruentas de la guerra, fueron víctimas directas e indirectas de los efectos y secuelas que estos actos dejaron en las familias, los entornos comunitarios, los territorios, (como por ejemplo las masacres); fueron testigos de las ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas de sus esposos, de sus compañeros, hijos. De manera directa, sus cuerpos recibieron la tortura y los vejámenes como parte del control social y el terror sembrado en la población civil, resistieron en silencio la violencia sexual ejercida preferentemente contra ellas no solo para proteger a sus familias de posibles hechos graves, (retenciones ilegales, secuestros); fueron consideradas como herramientas para el abuso y uso ilícito, victimas por el solo hecho de ser mujer; y tambien, se convirtieron en cabeza de familia, otorgando el sostén economico y emocional en sus hogares buscando reconstruir sus familias y las comunidades.
No es fácil abordar y resolver las necesidades de las víctimas en situaciones de conflicto y en escenarios de posconflicto, los debates acerca del marco de acción de las medidas transicionales se tornan complejos por las exigencias que los arreglos institucionales, la participacion de las víctimas, los recursos económicos requeridos, y la satisfacción del derecho a la justicia, la verdad y la reparacion, se imponen a los gobiernos para remediar los perjuicios que la violencia armada generó en la población civil y en la democracia. 
El enfoque de género y la dimensión de género es una categoría de análisis estratégico que cada día se implementa con mayor compromiso para desvelar el pasado y exigir la justicia restaurativa, a pesar de estos avances, en muchos casos la formulación de políticas y programas que concreten el restablecimiento de los derechos vulnerados de las mujeres resulta limitado, insuficiente enmarcado en la visión tradicional de la identidad de las mujeres y sus roles tradicionalmente aceptados. En ese sentido la violencia sexual basada en género ocurrida en el conflicto armado, requiere de mayores debates y desarrollos que contemplen la perspectiva de género, adquiere un papel principal en todo el marco jurídico y político que ponga en marcha un conjunto de mecanismos que afirmen los derechos humanos y sirvan de base para refundar la legitimidad en sociedades que han permitido la discriminación, desigualdad y marginalidad de la otra mitad de la humanidad.
Colombia asumió retos y desafíos al adoptar la justicia transicional como parte del camino político encaminado a lograr por diversas vías mecanismos de tránsito de la guerra y el conflicto armado desde hace más de 60 años , a la paz y las garantías de la no repetición. En tal sentido, vale la pena revisar el desarrollo e incorporación de la violencia sexual basada en género desde diferentes ámbitos de análisis, y plantear el alcance de la noción de acceso a la justicia para las mujeres afectadas por este flagelo que ha impactado de manera grave la vida de miles de mujeres en nuestro país.
Posteriormente, en desarrollo de los mecanismos transicionales como la Ley 975 de 2005,
