UNA PERSPECTIVA DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES

Una perspectiva del sistema de responsabilidad penal para adolescentes y la desigualdad social en Colombia.

Por: LUIS JOSÉ ARÉVALO DURÁN

Asuntos Preliminares:

 

La ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia, que derogó el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), introdujo un acápite muy importante dentro de su estructura normativa y fue el referido a consagrar el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en el cual se plasmaron las principales características  del sistema de investigación y juzgamiento de la delincuencia juvenil, estatuto complementado o armonizado con la ley 906 de 2004, mediante la cual se expidió el código de procedimiento penal y se adoptó el sistema penal con tendencia acusatoria en nuestro país.

El citado estatuto de responsabilidad penal de adolescentes, recoge no solo la experiencia nacional en el tratamiento de la delincuencia juvenil, sino que además, se nutre especialmente de los instrumentos internacionales sobre la materia, en especial las llamadas Reglas de Beijing (Alto comisionado de la Organización de las Naciones Unidas, 2004), las decisiones de la Convención Interamericana de los Derechos del Niño, reunida en la Habana, Cuba y toda una serie de estudios de especialistas internacionales en la materia.

De acuerdo con los citados instrumentos legales, son imputables frente a la ley penal, los adolescentes entre catorce y dieciocho años de edad, a los menores de catorce años no se les judicializa, sino se atiende a través de mecanismos administrativos de protección y a los primeros al ser declarados penalmente responsables, se les imponen medidas educativas, restauradoras y protectoras de sus derechos, absolutamente diferenciables de las que se imponen a los adultos.

Dentro de las sanciones que pueden imponerse a los adolescentes infractores se encuentran la amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad vigilada, el internamiento en establecimiento semi-cerrado y por último la privación de la libertad en centro de atención especializado.

Esta medida de privación de libertad procede cuando el delito por el que se declare la responsabilidad penal del adolescente, tenga una pena mínima prevista, en el sistema de adultos, de seis (6) años y el sancionado se encuentre en el rango de edad entre los dieciséis y los dieciocho  años, al momento de cometer el delito; sin embargo, estos factores de carácter objetivo pueden dejarse a un lado, cuando las condiciones personales del infractor, su arraigo familiar y social, la aceptación de cargos, la reparación del daño y su escolarización le indiquen al operador judicial la necesidad de imponer una sanción distinta a la privación efectiva de la libertad.

Aunque los instrumentos internacionales reiteran el principio orientador de la imposición de medidas de privación de la libertad, como última razón a utilizar por parte del operador judicial, cuando se trate de sancionar conductas delictivas cometidas por adolescentes, a partir de la expedición de la ley 1453 de 2011 o ley de seguridad y convivencia ciudadana, puede afirmarse que en el panorama nacional se restó relevancia al mismo, pues el legislador, equivocadamente y con el fin de contener el avance de la delincuencia juvenil, dispuso que para los adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años de edad, hallados responsables de los delitos de homicidio doloso, extorsión o secuestro en todas sus formas y delitos sexuales agravados, solo procedería la medida de privación de la libertad en centro de atención especializado, con un tiempo de duración de la sanción de entre dos a ocho años y con el cumplimiento total de la medida, sin derecho a ningún beneficio judicial o administrativo: sobre este asunto volveremos más adelante para señalar la inconveniencia de esta modificación de clara estirpe de demagogia punitiva.

Como se anotó anteriormente, la medida de privación efectiva de la libertad, no es la última razón a la que acude el operador judicial para sancionar, sino por el contrario, la primera, en razón a la aplicación del principio de legalidad, siendo ajenos a su decisión los aspectos subjetivos derivados de las circunstancias personales, familiares y sociales del adolescente, tan importantes cuando se trata de restablecer sus derechos y lograr objetivos educativos, formativos y de reintegración a la sociedad.

Esta es la perspectiva legal y jurisprudencial en general de todo el país; lo que indica que se pretendió convertir la privación efectiva de la libertad en el mejor instrumento disuasivo para la contención de la delincuencia juvenil, buscando la calentura en las sabanas y no en el enfermo, que en este caso corresponde a una población abandonada y sin garantías básicas para superar sus recurrentes dificultades socioeconómicas y en la medida que el grueso de la población vinculada al sistema proviene de los estratos socioeconómicos más vulnerables del país.

Referentes jurídicos en la imposición de medidas en el sistema de responsabilidad para adolescentes

La delincuencia juvenil y la utilización de menores de edad, como instrumentos para cometer delitos de alto impacto, su tratamiento penal y la reincorporación a la sociedad, han venido siendo preocupaciones de los estados nacionales y naturalmente tales temas han tenido su escenario de discusión en distintos foros internacionales.

Esta preocupación mundial ha llevado a plantear una respuesta a la falta de legislación especial para los niños, niñas y adolescentes (NNA), habiéndose creado unos instrumentos jurídicos comunes, tendientes a establecer los parámetros que cada país debe acoger y aplicar en su legislación interna.

Estas medidas fueron adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en desarrollo de la Convención sobre los derechos del niño, e incorporadas a la legislación colombiana, inicialmente mediante la expedición del Código del menor a través del decreto 2737 de1989.

Pero con la aplicación de la normativa vigente y compilada en el Código del Menor, se percibían contradicciones con los mandatos establecidos en la convención, relacionados con el desarrollo del principio del interés superior de niño, observando paradójicamente una violación de sus derechos, en lo referente al trato del menor; que era categorizado como objeto de protección, mas no como sujeto activo de derechos.

Con fundamento en lo anterior se puede señalar, a título de ejemplo, como, se daba al menor un trato ofensivo, cuando se le señalaba como autor o participe de una infracción penal, recibiendo un trato como adulto, pues se veían inmersos en un sistema inquisitivo, donde el juez, orientado por un comité de investigación imponía las medidas más convenientes para el menor y trabajaba con él durante la ejecución de las mismas.

Estas medidas, tenían un carácter resocializador, rehabilitador y protector y su finalidad era la plena formación del niño y su integración a su núcleo familiar, pero aún se encontraban vacíos legales y se percibía la necesidad de un ente especial que investigara y juzgara el comportamiento delictivo del menor (Artículo 203 del decreto 2789 de 1989).

Con la promulgación de la Carta Política de 1991, y la concepción de un nuevo concepto del Estado Social de Derecho, se constitucionalizan los derechos inherentes a los niños, niñas y adolescentes y a la familia y se estableció el principio orientador de la prevalencia del interés superior del niño. En estas circunstancias se expide la ley 12 de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en donde se establecen las normas referentes a la protección de los derechos humanos de la familia y de los niños y niñas y adolescentes.

De la misma forma, Colombia en aplicación del bloque de constitucionalidad, aprobó e incorporó al ordenamiento jurídico interno, lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, instrumento internacional que no gozaba de cumplimiento efectivo; pues se aplicaba a los menores infractores, lo señalado en el Decreto 2737 de1989, codificación que carecía del sistema tutelar.

En consecuencia y pasados algunos años el desarrollo legislativo colombiano, adopta la perspectiva de los derechos humanos en el Código de la Infancia y Adolescencia, a través de un enfoque administrativo intersectorial del principio de la protección integral, posibilitando la viabilidad de la convivencia ciudadana, procurando, además, a través del desarrollo social y productivo la preservación de la vida y el ejercicio de la libertad.

El Código de Infancia y Adolescencia, expedido mediante la ley 1098, del 8 de noviembre de 2006, está organizado en tres libros; el primero de ellos establece la protección integral y los principios básicos que deberán ser tenidos en cuenta al momento de la adecuación de la norma en un caso particular que involucre a los niños, niñas y adolescentes; el segundo libro destaca el sistema de responsabilidad penal para adolescentes en su calidad de víctimas de delitos o como sujetos activos de la conducta punible y en el tercero se hace alusión al establecimiento del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, como ente orientador que busca la armonía en un entorno social, económico y político estable, para que los NNA descubran sus capacidades y hagan un mejor uso de ellas, prevaleciendo el interés de aquellos, buscando, siempre, su protección integral y prevalente.

En los artículos podemos ver reflejado la protección de los derechos fundamentales de los menores de 18 años de edad, pues la finalidad de este Código según lo describe en su artículo primero es: “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” (Ley 1098 de 2006).

Con la entrada en vigencia de este código, se estableció en Colombia un sistema penal diferenciado, garantista y protector de los derechos de los adolescentes inmersos en la comisión de conductas punibles y se creó un sistema especial, para investigar y juzgar la delincuencia juvenil, armonizándolo con las disposiciones de la Ley 906 de 2004 o sistema penal acusatorio.

Aspectos psicológicos relevantes en la determinación de la responsabilidad penal de los adolescentes

La Ley 1098 de 2006, en el artículo 3º, define a los adolescentes como las personas con edades comprendidas entre 12 y 18 años de edad, pero para los efectos de investigación y juzgamiento de delitos, solo se vinculan judicialmente a quienes tienen una edad entre 14 y 18 años al momento de cometer el hecho punible.

La adolescencia es un período de la vida con intensos cambios físicos, psíquicos y sociales, que convierten al niño en adulto (Rivero & Fierro, 2005); a nivel físico los cambios observados dependen de los ejes hormonales hipotálamo-hipófisis- gonadal, hipotálamo-hipófisis adrenal y el eje ligado a la hormona de crecimiento (Diz, 2013).

A nivel de desarrollo cerebral, investigadores han determinado que un área del lóbulo frontal, la corteza prefrontal dorso lateral, se encuentra entre las regiones cerebrales ultimas en madurar, no alcanzando dimensiones adultas hasta que una persona está en sus veinte años (Giedd, 2004). Según Giedd (2004), esta parte del cerebro está relacionada con la capacidad de inhibir los impulsos, sopesar las consecuencias de las decisiones, priorizar y estrategias; lo cual, hace que los procesos de toma de decisiones de los adolescentes estén conformados por la impulsividad, la inmadurez y la capacidad subdesarrollada de sopesar las consecuencias y resistir las presiones del medio ambiente. La maleabilidad del desarrollo del cerebro en los adolescentes implica que antes de sus veinte años pueden ser particularmente sensibles al cambio y rehabilitación a medida que crecen y alcanzan los niveles del desarrollo adulto (Steinberg, Dahl, Keating, Kupfer, Masten & Pine, 2006).

En el área psicosocial, se incluyen la consecución de la independencia de los padres, la relación con sus pares, el incremento de la importancia de la imagen corporal y el desarrollo de la propia identidad como individuo (Diz, 2013). En esta etapa de la vida, por medio del compartir la vida con los más cercanos, la familia, los individuos aprenden la vida, desarrollan unos roles y una posición ética y moral sobre el mundo, desarrollan unos roles que le permitirán ser autosuficiente y responsable (Cote, 2010).

Según Diz (2013), los múltiples cambios, las trasformaciones físicas y la aparición de un mayor sentido de la realidad hacen de la adolescencia un periodo crítico. La contradicción de querer ser adulto, pero sin dejar de ser niño sigue alimentando la idea de una época convulsa, y lo es en muchos casos, pero de ese examen, con la ayuda de los padres y del mejor conocimiento de su desarrollo y sus problemas por parte de los profesionales que los tratan, el adolescente madura y se convierte, en la mayoría de los casos, en un adulto competente. Puede decirse, que la fuerza más poderosa que domina el comportamiento del adolescente es la búsqueda de su propia identidad, saber quién es y adónde va, esto causa que se rebele contra la autoridad del adulto como forma de probar que es un ser humano independiente y no solo una extensión de sus padres (Mengibar, 2010).

LeBlanc (2003, citado por Dionne & Zambrano, 2009) define la delincuencia juvenil como la infracción contra las leyes criminales de un país cometidas por un niño o adolescente. Muchos investigadores coinciden en señalar que durante la adolescencia las personas están más susceptibles a cometer actos delictuales (Zambrano & Pérez-Luco, 2004; Alarcón, Vinet & Salvo, 2005; Dionne & Zambrano, 2008, citados por Dionne & Zambrano, 2009).

Esta susceptibilidad a cometer actos delictivos, viene dada por diferentes factores de riesgo, categorizados estos por diversos investigadores, en tres grupos: factores ambientales/contextuales (centros educativos, la elevada delincuencia escolar, el grupo de iguales, el contexto sociocultural y la pobreza), factores familiares (la criminalidad de los padres, el maltrato infantil, pautas educativas inadecuadas, la interacción padres e hijos, los conflictos maritales, la criminalidad y la separación de los padres ) y factores individuales (variables psicológicas como las actitudes y creencias en torno a la ley) (Abello, Amar, Botto, Carrillo, Castro & Linares, 2001.

Así mismo, se afirma que existe una estrecha relación entre los ambientes familiares hostiles con presencia de maltrato, apatía, abandono, violencia, carencias, etcétera, y las conductas de los jóvenes transgresores de la normatividad social; una persona que hace parte de esta tipología de familia, desde niño puede empezar a presentar impulsos hostiles y asociales, que se manifiestan en comportamientos abiertamente delictivos. Para Vizcaíno (2008) “muchos niños se enfrentan a conflictos familiares y pasan a los conflictos callejeros; familiares, porque la organización social primaria les resulta altamente disfuncional por su carga de agresiones físicas, verbales y psicológicas”.

Es importante enmarcar la comisión del delito por parte del adolescente como parte de la construcción de su identidad (Estrada, 2007), donde a través de las pandillas, las bandas y el entorno de criminalidad, ha aprendido el rol y ha encontrado reconocimiento entre sus pares, con los cuales comparte acciones, pensamientos y juegos en los que pone y expone su propia vida (Vizcaino, 2008).

Los jóvenes pueden ser culpables de crímenes horribles con importantes consecuencias para las víctimas, sus familias y sus comunidades, por tanto, el Estado tiene el deber de garantizar la rendición de cuentas por delitos graves, y así proteger al público, pero también tiene la responsabilidad de tratar a los adolescentes de forma especial para no entorpecer su desarrollo y rehabilitación, independientemente de su culpabilidad. Los jóvenes son psicológicamente incapaces de manejar la incomunicación; debido a que aún están en desarrollo, la incomunicación puede tener un efecto profundo en su oportunidad para rehabilitarse y crecer. Por lo cual, la interacción normal con otros seres humanos es indispensable para un desarrollo saludable y para la rehabilitación de los jóvenes, privarlos de esa posibilidad no reporta ningún beneficio (Human Rights Watch, 2012).

Por lo anterior se afirma, según los planteamientos de Giedd (2004) que su cerebro, especialmente la corteza prefrontal central aún no ha alcanzado los niveles de desarrollo adulto, lo cual puede explicar su conducta delictiva, por cuanto qué de acuerdo con este autor, los procesos de toma de decisiones de los adolescentes están conformados por la impulsividad, la inmadurez y la capacidad subdesarrollada de sopesar las consecuencias y resistir las presiones del medio ambiente.

De igual forma, estos adolescentes se encuentran en proceso de formación de su propia identidad, lo que hace, según Mengibar (2010) que se rebelen contra la autoridad, siendo esta, una forma de probar que es un ser independiente. En este sentido, la comisión del delito de estos adolescentes debe ser entendida como parte de la consolidación de su identidad (Estrada, 2007). De igual forma, se corrobora lo planteado por Diz (2013), debido a los múltiples cambios y trasformaciones físicas y psicológicas, los participantes se encuentran en un periodo crítico, donde el deseo de separación de los padres los lleva a alimentar la idea de una época convulsiva.

Reflexiones en torno a la aplicación de los principios constitucionales y legales, los instrumentos internacionales y los elementos científicos de valoración psicológica y psiquiátrica de los nna vinculados al srpa en nuestro entorno cercano

Se puede evidenciar, que el proceso de resocialización, cuando hay voluntad del adolescente y acompañamiento de la familia, es positivo, al punto que en la Fundación Familia, Entorno e Individuo, que administra la Escuela de Formación Integral Los Robles de Piedecuesta, se cuenta con un desarrollo progresivo de la conducta del adolescente privado de la libertad, que va desde el confinamiento, hasta la remisión a las instalaciones de la Granja, en donde los no adultos,  están en un campo y espacio abierto, sin talanqueras ni impedimentos para fugarse y a su plena disposición la libertad física, pero se evidencia a tal punto el proceso restaurativo, que son ellos mismos, quienes  voluntariamente y en desarrollo de los principios formadores que se les han inculcado, quienes deciden su permanencia en el sitio, cumpliendo sus compromisos con la sociedad y el estado.

Si bien es cierto, el Estado tiene el deber de garantizar la rendición de cuentas por delitos graves, y así proteger al público, también tiene la responsabilidad de tratar a los adolescentes de forma especial para no entorpecer su desarrollo y rehabilitación, independientemente de su culpabilidad. Así mismo, es importante tener en cuenta que la aplicación de la ley debe ajustar la aplicación de sanciones al tipo específico de adolescente infractor más que considerar exclusivamente la gravedad del delito.

Una segunda reflexión, derivada del aumento irreflexivo del termino de duración de las medidas privativas de la libertad, es la implementación de centros de reclusión transitorios para los adolescentes que cumplan su mayoría de edad, en medio cerrado y hasta el restablecimiento de su libertad, por cuanto que compartiendo en el mismo lugar con los demás adolescentes, aunque se encuentren separados físicamente, tal situación constituye factores de riesgo en materia de seguridad y reforzamiento del proceso restaurativo y pedagógico que adelantan unos y otros.

Como un tercer punto, es necesario advertir, que por lo menos en Colombia y particularmente en nuestro entorno geográfico, la población juvenil vinculada al sistema de responsabilidad penal pertenece a los estratos cero, uno, dos y excepcionalmente al tres, es decir la falta de oportunidades y recursos económicos familiares, incide en el fortalecimiento de sus habilidades ciudadanas, formación o mal formación que generalmente están direccionadas por padres igualmente carentes de educación y de recursos para satisfacer la necesidades básicas y que han sido objeto de exclusión social.

Una cuarta reflexión, surge en torno a la primera vinculación de los adolescentes al SRPA, generalmente, por ausencia de autoridad parental, la mayoría de veces educados solo por sus progenitoras, sin haber conocido incluso, quienes son sus padres; y por ello se ven instrumentalizados por los mercaderes del vicio, quienes inicialmente les suministran las llamadas drogas blandas, para luego restringirle su suministro, el que se ve condicionado a la ejecución de actividades de tráfico y porte de estupefacientes, por lo que generalmente la primera vinculación al sistema penal juvenil es por este delito.

De esta consideración surge otra consecuencia grave, esto es la instrumentalización de los adolescentes, una vez sometidos al infierno de las drogas, para ser utilizados para la comisión de delitos más graves y atendiendo la bondad de las medidas restrictivas de la libertad.

La más compleja y recurrente consecuencia de la desigualdad social respecto a los NNA, en particular los vinculados al SRPA, es que precisamente las circunstancias que propiciaron la comisión del delito, vuelven a aparecer cuando el adolescente, convertido en adulto, en la mayoría de las veces, una vez capacitado y alejado de las situaciones de consumo, vuelve a sufrir situaciones de exclusión y abandono, cuando no encuentra oportunidades laborales en las cuales pueda desarrollarse como un ser humano útil a la sociedad, asunto que también deberá ser trabajado para garantizar que las situaciones de egreso institucional y luego de que el estado ha invertido recursos económicos y humanos para su reinserción social, sean consecuentes con los modelos de resocialización que se le han brindado.

Finalmente hay que señalar la necesidad de crear un sistema penal especializado respecto al referente normativo, esto es que existan código sustantivo y procesal para el juzgamiento de quienes no son adultos, en la medida en que respecto a las conductas punibles generalmente son recurrentes, algunos delitos, entre otros, las de tráfico y porte de estupefacientes, delitos sexuales, violencia intrafamiliar, porte de armas de fuego, lesiones personales y homicidio y por su parte la norma procesal debe estar signada por la celeridad en la aplicación de los principios orientadores del sistema especializado.   

PRESENTACION DEL LIBRO FOTOGRAFICO NON presentia

Presentación del Libro Fotográfico
"NON presentia"

Autor HECTOR I. CRISTANCHO B

Non Presentia

NON presentia, es un recorrido por las zonas más deprimidas de varias ciudades colombianas, obra en la que se muestra a la población indigente en imágenes con sus relatos e historias de vida junto con una investigación sobre el tema.

El trabajo fotográfico tiene una alta dosis documental  purista,  sociológica, etnológica y humanista  que relata   la situación en que se encuentran los habitantes de calle,  victimas del abandono, la exclusión, las enfermedades, del hambre y la dependencia de los alucinógenos. 

La obra parte de la observación personal a  un hombre tendido en el piso de cualquier calle, normalmente las más descuidadas y sucias de la ciudad, debajo de un puente o en un parque público, donde el transeúnte pasa sin reparar en su existencia, levantando los pies para no tropezar o  haciendo un semicírculo por efecto del miedo; son para el transeúnte objetos que molestan, incomodan, afean el lugar, son parte de la basura que según algunos, hay que limpiar, son los NON Presentia de todas las grandes ciudades.

El libro, muestra las historias de vida de varios personajes a los que las condiciones sociales como la pobreza,  el abuso intrafamiliar, la violencia, el maltrato, el desplazamiento,  etc,  ha lanzado a las calles a engrosar esa gran masa de marginados que claman por una ayuda;  por lo que el autor  con su trabajo que esta obra intenta  hacerlos visibles y dignificarlos. El libro y fotografías en versión digital se pueden adquirir ingresando a www.hectorcristanchofotografia.com  el 50 por ciento del valor es destinado a un centro de atención a esta población.


HOJA DE VIDA

EXPOSICIONES COLECTIVAS: Bucaramanga,  Bogotá, Cali y otras ciudades colombianas;  Madrid, Barcelona,  Sicilia, Roma, Berlín, Paris, Gelderland (Holanda), Miami y otras ciudades.

EXPOSICIONES INDIVIDUALES:  NON Presentia,  Museo de Arte Moderno Bucaramanga;   

Ana T o voces del silencio, Museo de Arte Contemporáneo, Bogotá; Museo de Arte Moderno de Bucaramanga; Colores de Vida, Sala Cultural Davivienda Bogotá; Club ABC. Barranquilla, Alianza Francesa, Bucaramanga.

RECONOCIMIENTOS  Mención de honor XXV Salón Colombiano de Fotografía, Bienal 2018, Medellín; Diploma di merito all´artista constructtore di Pace, Cuori di Donna progetto, Italia, 2017

Mágister en Planificación y Gestión del Turismo, Universidad Externado de Colombia,  Bogotá; Candidato a  la Maestría en Economía Universidad Santo Tomás, Bogotá; Especialista en Gerencia Estratégica para Hoteles Universidad Externado de Colombia; Especialista en Sistemas de Información  Gerencial de la Universidad ICESI, Cali;  Hotels and Restaurant Management specialisation, Cornell University, Ithaca, New York; Administrador de Empresas Universidad Externado de Colombia; Ejecutivo Hotelero y  Catedrático universitario.

Portada del libro

REFLEXIONES SOBRE LA DESIGUALDAD SOCIAL

REFLEXIONES SOBRE LA DESIGUALDAD SOCIAL

Por: GERMÁN DARÍO LEURO CASAS

Es indudable que el estallido social que se ha producido en Colombia, no es otra cosa que la manifestación cruda de las condiciones de profunda desigualdad a que está sometida la gran mayoría de sus habitantes; no por nada nuestro país es considerado como uno de los más desiguales del mundo, número 16 en el mundo y 4 en América Latina, según cifras del Banco Mundial (2021). Sin embargo, frente a esta cruda realidad, vale la pena reflexionar teniendo en cuenta que se trata de un fenómeno de injusticia social, que viene desde la conquista y que lamentablemente el advenimiento de la República no ha podido resolver. Solo así se puede entender cómo unos funcionarios públicos tan inteligentes y muy bien educados como el ministro de Hacienda en su momento, Alberto Carrasquilla y su equipo de colaboradores, hayan creído con fundamento muy seguramente en teorías, modelos económicos y estudios muy sofisticados que el grave problema del déficit fiscal causado por la actual pandemia, podría resolverse cargando con más impuestos a un pueblo agobiado y empobrecido, sin percatarse como si fueran ingenuos, que los siempre afectados no iban a reaccionar.

¿Cómo fue eso posible? Quizás la causa fue el paradigma de Estado imperante, consistente en resolver los problemas sociales con soluciones concebidas de arriba hacia abajo en oficinas en Bogotá, por expertos para inexpertos, por ricos para pobres, por soberbios para humildes, por émulos del rey Epulón para miserables y por insensibles para adoloridos. Ese paradigma, se ha demostrado que no funciona, que las soluciones resultan costosas, inefectivas y muchas veces crueles porque ilusionan, provocan y después fracasan con ayuda de la ineficiencia, la indolencia, la politiquería, la corrupción y demás lacras del aparato de un Estado centralista y oligárquico, enfermo desde su origen, reproductor de la lucha de clases heredada de los españoles y que institucionaliza la desigualdad.

Se pregona por parte del gobierno que los programas sociales supuestamente consultan la opinión de los potenciales beneficiarios y se diseñan de manera participativa; la realidad es que lo que se decide en los círculos de poder, es lo que se hace, lo demás es cuestión de cumplir con los requisitos sin realmente cumplirlos, práctica que eficientemente manejan los corruptos.

Para entender un poco mejor esta penosa realidad es necesario comprender que la desigualdad social es producto de seres inteligentes y que histórica y aun antropológicamente, es la manifestación del ejercicio de diferentes formas de poder: el poder de la fuerza, el poder de la tierra, el poder del capital y el poder de la información y del conocimiento.  A continuación, se intentará demostrar cómo esas formas de poder son una causa eficiente de este lamentable fenómeno.

Con el poder de la fuerza, ejercida inteligentemente, la especie humana, débil, dependiente y timorata, comparada con otras especies de la naturaleza, logró rápidamente ubicarse en la cima de la cadena alimenticia convirtiéndose en la especie más poderosa (y peligrosa) del planeta, más aún, cuando en un punto localizado hace unos 70.000 años empieza “a hacer cosas muy especiales”, representadas por todo tipo de inventos: barcas, lámparas, agujas, arte, organización social, música, etc., dando origen a lo que muchos denominan la revolución cognitiva (Harari, p 32).

Desde entonces, al no tener una mayor oposición por parte de las demás especies, la humana, se ha convertido en una victimaria sistemática, destruyendo paulatinamente el delicado equilibrio ecológico construido por la naturaleza a lo largo de muchos millones de años, haciéndose responsable, no sólo, de la desaparición de numerosas especies, sino provocando desórdenes ambientales y de convivencia entre congéneres, de tal forma que está poniendo en riesgo su propia supervivencia y, quizás, la del planeta como maravilloso ecosistema.

Con este tipo de poder fue posible la conquista de nuestro territorio por parte de los españoles, la posterior independencia y la consolidación de una oligarquía que se mantiene vigente y que lo ejerce a discreción como lo estamos evidenciando en este momento. Lo lamentable es que el uso de la fuerza es una manifestación de las profundas desigualdades sociales que nos aquejan y se ha convertido en un rasgo propio de nuestra cultura, que no tiene distingo de clase y se usa para toda suerte de propósitos.

El poder de la tierra emerge con el descubrimiento de la agricultura, en la que la especie humana encontró una forma de producir alimentos en cantidades que superaban las necesidades, produciendo excedentes que podrían ser objeto de intercambio por otros productos necesarios y, por ende, abriendo el camino para el inicio de las actividades de comercio y con éllas, para grandes inventos como la moneda, los préstamos (bancos primitivos), los seguros, los números, la contabilidad, la estadística, el correo, el arado y múltiples herramientas para diversos usos.

Con ello se dio origen a la revolución agrícola. Surgen oficios como el agricultor, el comerciante, el mercader, el panadero, el herrero, el carpintero, el constructor, el sastre, el carnicero, el médico o curandero, entre muchos otros y que con el tiempo dieron origen a la industria, el comercio y los servicios. De estas formas cada vez más evolucionadas de organización, surgieron las ciudades y los imperios, gracias a la generación de riqueza, producto de la explotación agrícola.

Las extraordinarias obras de ingeniería fueron posibles. Una característica predominante en esta época, era el trabajo esclavo: el dueño de la tierra, normalmente el rey, el emperador, el jefe militar, el gobernador, el señor feudal, acudían a pobladores de sus territorios o a cautivos en territorios conquistados para utilizarlos por la fuerza para el trabajo en el campo. También era común que esclavos libres e integrantes de las clases sociales inferiores se hicieran cargo de los oficios artesanales y de los servicios, conformando con el tiempo grupos organizados de pequeños empresarios denominados gremios, origen primigenio de los sindicatos, dispuestos para la defensa de sus intereses.  A finales de la edad media surge el concepto de taller para referirse al lugar donde se realizaban los oficios y con éste, el de maestro, oficial, y aprendiz, vigentes hasta el presente.

Con el tiempo los gremios junto con los comerciantes tendrían un protagonismo notable en la caída de la monarquía, a tal grado que se dice que la promoción de las ideas liberales estuvo a cargo de éstos junto con los intelectuales, en contra de las ideas pro-monárquicas (conservadoras). En este momento de la historia, las desigualdades sociales se hicieron más profundas y, si bien el poder terrateniente (feudal) fue menoscabado, la tenencia de la tierra y el poder que ello otorga sigue vigente, ambientado y promovido por el nuevo poder emergente del capitalismo, dando origen a lo que se conoce en la actualidad como la geopolítica, ejercida  por los países más poderosos del mundo como China, Rusia y Estados Unidos, en disputa por el control de otros países en función del usufructo de sus recursos naturales.

Dentro de este panorama, Colombia presenta unas características especiales por cuanto, desde el mismo origen de la República, el poder de la tierra ha dado origen a innumerables conflictos, crímenes e injusticias que propiciaron la lucha guerrillera por parte de los desposeídos y violentados y la lucha paramilitar por parte de los terratenientes y despojadores, ahondando y perpetuando la desigualdad e injusticia social.

El poder del capital inició su auge con la revolución industrial bajo las mismas condiciones sociales generadas por la revolución agrícola, laxas y permisivas para los poderosos y estrictas y represivas para los demás, favoreciendo con ello la explotación del trabajo y con sus extraordinarios desarrollos, un creciente malestar de los trabajadores que propició el surgimiento del movimiento obrero, primero, con la organización de éstos en gremios y asociaciones, segundo, con la fundación de sindicatos como instrumentos de reivindicación de sus derechos y, tercero, con la organización de partidos políticos que habrían de ser grandes protagonistas de la historia mundial de los últimos doscientos setenta años.

De esta forma surgen dos grandes concepciones políticas, sociales y económicas: el capitalismo que, como su nombre lo indica, defiende los intereses del capital y el socialismo, que defiende los intereses de los trabajadores y de las clases menos favorecidas. Los partidos obreros y laboristas, existentes hasta el presente son considerados como de izquierda y los que defienden el establecimiento o statu quo, como de derecha. En 1917 la revolución bolchevique, promovida en Rusia por el Partido Obrero Socialdemócrata de Rusia, da origen al comunismo que dividiría el mundo en dos grandes bloques y, paradójicamente, en dos grandes dictaduras: la de los dueños del capital y la de los trabajadores, ambas, igualmente causantes de conflictos, injusticias, excesos y guerras, muchas de ellas fratricidas.

Con la caída de la Unión Soviética en 1990, el comunismo pierde influencia en el mundo, pero su fundamento ideológico, el socialismo, mantiene vigencia, alimenta los movimientos de izquierda y mueve los hilos de la geopolítica. En Colombia, la confrontación entre las fuerzas del statu quo y las de la izquierda, han polarizado al país y han sacado a flote todas las inconformidades tanto de indígenas, campesinos, jóvenes y trabajadores como de empresarios y terratenientes, generando una creciente y preocupante tensión entre los dos extremos de la desigualdad social. Para formarse una idea de cómo los intereses del capital prevalecen sobre los de la mayoría de la sociedad, se analizará el cambio que han tenido en los últimos veinte años tres indicadores económicos de común usanza, como los son el Producto Interno Bruto (PIB), que muestra el valor total de los bienes y servicios finales producidos por el país, durante un tiempo determinado, el Producto Interno Bruto per cápita (PIB per cápita) o Ingreso per cápita o renta per cápita que mide la relación existente entre el PIB del país y su población.

Para ello se divide el Producto Interno Bruto (PIB) entre el número de habitantes y el índice de Gini, que mide hasta qué punto la distribución del ingreso (o, en algunos casos, el gasto de consumo) entre individuos u hogares dentro de una economía, se aleja de una distribución perfectamente equitativa; su valor va de 0 a 100, siendo 0 equidad o igualdad perfecta y 100 inequidad o desigualdad perfecta. En el siguiente cuadro se muestra tal cambio.

IndicadorValor en 1990 Valor en 2019% de cambio en el periodo

PIB*

(millones UMN)

418.272881.429+ 111%

PIB per cápita*

(miles UMN)

10.72517.510+ 63%
Índice de Gini58.751.3– 13%

* A precios constantes. UMN: Unidades de moneda nacional)             Fuente: Banco Mundial (2021)

Como puede apreciarse, en los últimos 20 años la dinámica económica ha sido importante pues se ha duplicado el PIB, mientras que el PIB o Ingreso per cápita, creció en un 63%. Con esos resultados tan interesantes, era de esperarse que las desigualdades e injusticias sociales hubieran tenido un cambio proporcionalmente positivo, sin embargo y lamentablemente, al revisar el comportamiento del índice de GINI, se evidencia que eso no ha sido así, puesto que la inequidad o desigualdad sólo se redujo en un 13%.

Para entender un poco más el significado de estas cifras consideremos el siguiente ejemplo sencillo: un empresario audaz se jacta de que, en promedio, cada uno de los 10 trabajadores de su empresa, incluido él, devenga en promedio un sueldo de $2.400.000 mensuales. Al revisar la nómina, la realidad es que sus nueve trabajadores ganan $1.000.000 mensuales cada uno y el gerente $15.000.000 mensuales, eso quiere decir que éste se lleva, en realidad, el 63% del valor de nómina y no el 10% como aseguraba, mientras que los 9 trabajadores restantes se reparten el 37% restante, es decir, que a cada trabajador le corresponde sólo el 7% de la misma, en unas condiciones notables de desigualdad.

Lo mismo sucede en Colombia con el PIB o Ingreso per cápita y, eso quiere decir que, al no haber una mejor distribución de la riqueza generada por la economía, lo que se ha producido es, realmente, una concentración de riqueza en pocas manos, manteniendo las condiciones de desigualdad social.  Aclaro que no soy economista, pero sí creo tener algo de sentido común.

Finalmente, en lo que corresponde al poder del conocimiento y de la información, hay que decir que es generado por una nueva revolución que se desencadenó: la aparición del computador y la Internet, con los efectos que hoy todos conocemos y aprovechamos para bien y para mal. La importancia de este poder explica cómo los más importantes y tradicionales medios de comunicación están en manos de los empresarios más poderosos del país: El Tiempo, Portafolio, Revista Motor (Luis Carlos Sarmiento Angulo), RCN radio y televisión, NTN 24, Win Sports (Carlos Ardila Lülle), Caracol Televisión, El Espectador, Blu Radio, Cromos (Alejandro Santodomingo), Revista Semana (Jaime Gilinski).

Ahora bien, teniendo en cuenta que los medios de comunicación eran en el pasado medios de investigación, denuncia e información, libres e independientes, ya se podrá comprender la importancia de controlarlos por los depositarios del poder. Frente a este panorama lo único que queda como contrapeso son las redes sociales con todas sus bondades y defectos, cuyo poder de información (y de desinformación) se ha hecho evidente no sólo en Colombia sino en todo el planeta.

Dicho todo lo anterior y a manera de conclusión, hay que entender, con cierta dosis de pesimismo, que las posibilidades de resolver estructural y pacíficamente las actuales condiciones de desigualdad e injusticia social, son cada vez menores por cuanto el poder de la fuerza, el poder de la tierra, el poder del capital y el poder de las comunicaciones, fácilmente se suman cuando se trata de defender privilegios, tal como lo hemos y lo estamos experimentado.

Bibliografía

Harari, Y. N. (2013). De animales a dioses. Bogotá: Penguin Random House Grupo Editorial.

Mundial, B. (2021). Banco Mundial. Obtenido de https://datos.bancomundial.org/pais/colombia

Mundial, B. (2021). The World Bank. Obtenido de  http://iresearch.worldbank.org/PovcalNet/index.htm

LAS DESIGUALDADES Y EL ESTALLIDO SOCIAL EN COLOMBIA

LAS DESIGUALDADES Y EL ESTALLIDO SOCIAL EN COLOMBIA

Por. Luis Emil Sanabria - REDEPAZ

He escuchado algunas personas de mi vecindario, un tanto molestas por las constantes movilizaciones sociales, utilizando palabras de grueso calibre y manifestando su desacuerdo principalmente con los jóvenes quienes, según los vecinos, además de bloquear, aprovechando la protesta, se dedican a saquear almacenes y tiendas de mercado.

No ha sido fácil reaccionar sin apasionamientos a la diatriba que lanzan personas conocidas y vecinos convencidos de que los causantes de toda esta situación de crisis es la gente que sale a manifestarse y en especial la juventud. En una mezcla de pasiones en donde también expresan su total desacuerdo con la corrupción, el egoísmo, el narcotráfico, la politiquería, la avaricia de los banqueros, las importaciones de todo tipo de productos y la pereza de la gente que no quiere trabajar o estudiar.

Ante tantas opiniones un tanto confusas y desinformadas, me he dispuesto a tratar de aclarar -según mi entender y hasta donde me es posible de la forma más pedagógica-, qué es lo que está sucediendo y la razón real del descontento desbordado que le causa molestia y rompe con la comodidad o la rutina de muchos conocidos.

Así que empiezo por decir lo siguiente: Yo creo queridos vecinos, que Ustedes tienen razón en mucho de lo que dicen, pero les pido un poco de su tiempo para que lean este pequeño relato de algo que me sucedió en días pasados.

Estuve hablando con unos jóvenes de esos que llaman de primera línea, allí estaba una joven de no más de 17 años, bastante empoderada (o como dirían algunos conservadores: altanera e irrespetuosa), que tomó la vocería para explicar con sus palabras lo que estaba sucediendo. “Es que nosotros estamos dispuestos a seguir en la lucha, pase lo que pase, es mejor estar en el portal defendiendo lo que pensamos que tener que irnos para la casa a aguantar frio, hambre, a tener que estar encerrados sin nada que hacer, sin poder estudiar y sin trabajo, no hay nada para nosotros, solo salir a parchar todas las noches, los que tienen alguna adicción en un lado, los que les gusta el guaro en otro lado, y los que no metemos nada en otro lado y esperar que la limpieza nos ataque o nos violen en una esquina, o que nos desaparezcan o nos hagan aparecer como guerrilleros. No tenemos como expresar nuestro descontento, poca gente nos escucha, el gobierno no nos ve y prefiere perseguirnos que ayudarnos. Por eso es que hay algunos parceros que no tienen claro para qué es el paro y la resistencia, y salen y aprovechan para darse con los tombos”. 

Con esas palabras como primer acercamiento, desde una joven que siente y sufre la desigualdad, aprovecho para sacar del rincón de mi cerebro todas las cifras y conceptos que posiblemente logren convencerle y tener una nueva persona aliada en la construcción de equidad social en medio del modelo económico que rige nuestra sociedad, o por lo menos dejarla con suficientes interrogantes como para que cuestione los noticieros tradicionales o los discursos populistas que culpa a la protesta legítima, de las desgracias de nuestra sociedad.

Hay que recordar las cifras de pobreza y desempleo que llevan a la situación de marginación y aislamiento de los jóvenes de las barriadas, al señalamiento constante de su forma de actuar, de vestir o de expresarse y las condiciones sociales (organizaciones), las condiciones políticas (democracia), y la impunidad o uso indebido del derecho para perseguirles.

En Colombia actualmente más de 21 millones de personas sobreviven en la pobreza, más de 7 millones y medio están en la pobreza extrema, es decir sobreviven con menos de 145.000 pesos mensuales y cerca de 1.700.000 jóvenes entre los 14 y 28 años están desempleados, muchos de ellos se acuestan sin comer, jóvenes que ahora llaman NINI, ni estudian ni trabajan, como si esa hubiera sido su decisión y no el resultado de un modelo de sociedad, de un modelo que ni genera, ni garantiza oportunidades. Solo en Bogotá se calcula que hay 410.000 jóvenes desempleados. La mayoría de los jóvenes sin empleo están en ciudades como Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Cúcuta, Cartagena, es decir en las principales ciudades del país, jóvenes que no logramos ver o entender desde los conjuntos residenciales o los condominios. Esa situación, así se quiera presentar de otra forma por quienes han sido responsables de implementar las políticas económicas, es el resultado de planes, programas, proyectos, decisiones que hacen que un pequeño grupo de personas, desde posiciones de poder político y económico, acumulen riqueza desfavoreciendo en general a toda la sociedad, y fomentando cordones de miseria.

Colombia se ubica como el cuarto país más desigual del mundo, solo un poco detrás de Sudafrica, Haití y Honduras. Nos dijeron que vendiendo las empresas del Estado, es decir las empresas que eran de todos los colombianos y colombianas, se solucionarían los problemas de corrupción y de atraso tecnológico, que se prestaría un mejor servicio y que las ganancias de las ventas se invertirían en apoyar la generación de empleo. Pero luego de 30 años de implementación de esas políticas, tenemos un Estado que obtiene sus mayores ingresos de los impuestos, y que además su forma de recaudar esos impuestos no afecta a los más ricos, sino que se sostiene de forma inequitativa sobre la clase media y sobre los más empobrecidos. Los más ricos fuera de no tener una mejor carga impositiva, eluden los pagos, usando los llamados paraísos fiscales ubicados en Panamá, o las Bahamas, entre otros. Esas políticas que traen implícita la corrupción, generan a su vez, una pésima atención y cobertura, buscando por esta vía acumular más “ganancias”.  

Se perdieron los recursos de las ventas de las empresas públicas, se roban los recursos de la salud, de los acueductos, de las carreteras, de la educación, aumentando los niveles de desigualdad. Somos uno de los países más corruptos del mundo, lo que genera pobreza adicional, pero también la puesta en marcha de los Tratados de Libre Comercio, sin ninguna consideración en relación con las empresas nacionales que generaban empleos, más bien produjo despidos y pobreza local. En lugar de modificar las normas que arruinaron nuestra producción, se inventaron aumentar los subsidios directos a la población, creando dependencia económica y pobreza cultural.  Aumentó el narcotráfico de la mano de sectores que han estado en el poder y por esa vía, los canales de lavado de activos que a su vez han utilizado la escases de control al capital y a la banca para acumular riqueza y privilegios.

Con la llegada de la pandemia por el COVID19, se hicieron más evidentes las brechas de desigualdad y se demostró que quienes se enriquecieron con estas políticas no buscaron o promovieron formas para ayudar a sacar a las mayorías de la pobreza y la miseria, sino que al contrario, se expidieron normas que aumentaron la concentración de la riqueza en las multinacionales, los bancos nacionales y transnacionales, que ya se habían apoderado por vía del ahogo económico, las privatizaciones o de la competencia desleal, de la mayoría las empresas, conformando monopolios y oligopolios.

Adicional a lo anterior, también se reconoce la gran desigualdad en la ruralidad colombiana, que podemos afirmar empeoró en los últimos treinta años. Colombia históricamente ha tenido un marcado desequilibrio en el acceso y tenencia de la tierra, y en el desarrollo tecnológico y comercial de los productos agropecuarios generados por campesinos y campesinas. Las fallidas reformas rurales y la progresiva concentración de tierras por vía de empobrecimiento de campesinos, endeudamientos y el despojo mediante el uso de la violencia armada, han hecho que en Colombia solo el 1% de los propietarios tengan el 81% de las tierras, con unidades productivas de más de 1.000 hectáreas, siendo estas además las más fértiles, ubicadas en valles y distritos de riego, construidos con recursos públicos, y el 99% de propietarios rurales solo tengan el 19% de las tierras, con unidades productivas de menos de 5 hectáreas en su mayoría, siendo estas además las menos fértiles, ubicadas en laderas, sabanas o zonas semidesérticas.

Sin embargo, esta situación no explica en su totalidad el estallido social en especial de los jóvenes, y es porque a esta desigualdad económica, hay que sumarle la desigualdad social, el segundo elemento implícito en el discurso de la joven de primera línea.

En Colombia, como en casi todos los países en donde se han implementado esas políticas privatizadoras, también se han incluido en el modelo los componentes sociales y culturales que hacen placentera la vida. Las grandes mayorías hoy no tienen acceso a las artes, al deporte, a la recreación, a la cultura en general, las ofertas del Estado se limitan a arreglar algunos parques o escenarios deportivos, para luego ser privatizados o sobre reglamentados de tal forma que la juventud no logra acceder a estos. La oferta más cercana está ligada a las cadenas del microtráfico, que a su vez, alimentan el poder establecido. Así, especialmente la juventud, se encuentra acorralada en un círculo de pobreza económica y cultural, que la hace vulnerable al reclutamiento en bandas criminales, o a las dependencias de sustancias psicoactivas. Y solo su propio esfuerzo, ligado a los esfuerzos que realizan gestores culturales locales, líderes sociales y comunitarios, hacen posible que emerjan en las barriadas, expresiones artísticas y culturales ligadas principalmente al grafiti, la música, el teatro, la danza, la música, las comunicaciones y la pintura. Son ellos los que luchan a brazo partido, son ellos quienes buscan acompañar a sus vecinos y convencerlos de apartarse de la oferta ilegal o delincuencial.

Como si el panorama no fuera suficiente para generar la crisis social que tenemos, se tiene un tercer elemento, también señalado por la joven que protagoniza este escrito, y me refiero a la injusticia política. La juventud y en general el pueblo colombiano, no cuenta con verdaderos canales democráticos de expresión y decisión política. Nuestra escasa democracia, ya de por sí manoseada por la mafia y la corrupción, padece una profunda enfermedad sistémica, que a pesar de la constitución política nacional, o tal vez por ella, no ha podido extirpar. Un exceso de representatividad que coloca el énfasis en las elecciones y los partidos, un exagerado centralismo que convierte al mandatario en una especie de dictadorzuelo, una alta dosis de exclusión y de intolerancia que no permite escuchar y dialogar para construir soluciones, pactar y cumplir acuerdos, una democracia desequilibrada que debilitó la independencia de los poderes del Estado y puso a la justicia al servicio de la impunidad y la persecución política; una democracia debilitada y secuestrada, en detrimento de la participación real y efectiva que reconozca la organización y la protesta social como parte fundamental de la misma, que avance hacia mayores niveles de descentralización política y administrativa incorporando y respetando la autonomía de los gobiernos locales, que respete a quienes piensan diferente, que incluya las democracias indígenas y afrodescendientes,  que se proponga el reconocimiento de otras expresiones políticas, culturales y étnicas, una democracia que legitime desde la ética política a todas las ramas del poder y que avance hacia la superación de la impunidad, que controle y desmonte las doctrinas de seguridad que ponen el énfasis en la represión y el uso excesivo de la fuerza en poder de militares y policías.

Queda pues más o menos sustentado que la crisis, no es producida por quienes usan el legítimo derecho a la movilización y la protesta, y que esta puede haberse desgastado y ocultado, ante la estrategia negacionista del Gobierno, pero que de no ser abordadas con suficiente seriedad y compromiso, tarde que temprano volverán las protestas y los enfrentamientos. No es ocultando negando la enfermedad como se encuentran las soluciones o la cura.

Tenemos en la democracia, a pesar de sus problemas, una oportunidad irrepetible en el próximo año 2022, las elecciones a Congreso de la República y a la Presidencia, en nuestras manos está, que avancemos con decisión hacia la cura de los problemas estructurales del país, o mantener la actual ruta hacia mayores niveles de injusticia capaces de generar un nuevo estallido social y político, que seguramente será reprimido violentamente causando como en este año, muerte, desapariciones, destrucción y desesperanza. Las crisis de la democracia, se curan con más y mejor democracia.

«LA REFLEXIÓN DEL ESPECIALISTA»

"La reflexión del especialista"

Por: Alvaro Navas Cadena

 

El ejercicio de la responsabilidad social empresarial para superar o mitigar las condiciones de desigualdad social en nuestro país.

En SYC hemos trabajado en educación y productividad, obteniendo como resultado salarios más justos, jornada de 40 horas y un entusiasmo colectivo por invertir el mayor tiempo libre en estudiar, mejorar y enseñar.  Ese grupo creó la biblioteca gratuita más grande de América, El libro Total y adicionalmente hoy con la productividad de los servicios que presta a terceros, impacta a miles de personas . Así, entre todos, podemos superar varias formas de desigualdad.


Un mundo sin libros no se entiende y por ello me dediqué a la construcción de nuevas bibliotecas; hicimos a Sistemas y Computadores, y ella inventó El Libro Total, una inmensa biblioteca gratuita que ya se lee en todo el mundo hispano.

Aprendí que trabajar por “los otros” es lo único que le da sentido a este desorden descomunal llamado vida, y que para ello la tecnología es una buena herramienta. No olvidé que los libros también son “los otros”.

Los libros, no son un inútil intento de eternidad, son la única forma como toda la humanidad nos puede abrazar a diario.  

LA PANDEMIA CON VACUNAS

Pandemia con vacuna

Por: Juvenal Fonseca Moreno

PANDEMIA CON VACUNA

Un virus nos ha llegado

De la China legendaria,

Feroz, sagaz y malvado

Con carné de funeraria.

Muy ágil se va extendiendo

Por todo el planeta tierra,

Y con su accionar horrendo

A la humanidad aterra.

Es un virus inclemente

Desafiante, destructor,

Que acaba con el paciente

Y luego con el doctor.

La humanidad sin distingos

Pasa por un mal momento,

Ese virus tan ladino

Sólo trae padecimiento.

La ciencia ahora no alcanza

A paliar los sufrimientos,

La vacuna lenta avanza

En medio de mil lamentos.

Hoy la vida es diferente

Cambió su comportamiento,

Y sufrimos de repente

Un duro confinamiento.

Habla el coronavirus:

“La gente me está atacando

Allá desde su aislamiento,

Esto es lo que está pasando:

Por su mal comportamiento.

Llegó la oportunidad

En esta dura ocasión,

De hacer con celeridad

Obligada reflexión.

El mundo en la actualidad

Está lleno de temores,

Debido a la orfandad

De principios y valores.

 

Ya no hay solidaridad

Se agigantó la avaricia,

Es muy débil la hermandad

Y colapsa la justicia.

Los llamados marginados

Son ya humanos desechos,

Porque algunos desalmados

Han birlado sus derechos.

Las grandes desigualdades

Se acrecientan por doquier,

Esto crea necesidades

Que nadie quiere atender.

Hoy los grandes potentados

En su loco derrotero,

Tan sólo se han preocupado

Por aumentar su dinero.

El dinero es necesario

A escala universal,

Mas debe en su itinerario

Incluir el bien social.

Grita la naturaleza

Por padecer tantos males,

La depredación no cesa

Ni en los ríos ni en los mares.

La tolerancia agoniza

Y se compra la conciencia,

Los acuerdos se hacen trizas

Se acrecienta la violencia.

El aire contaminado

Aumenta la polución,

Anda el mundo acelerado

La vía de su destrucción.

La selva sufre calvicie

Sus árboles son talados,

Invaden su superficie

Sólo cultivos malvados.

Las especies animales

Quedaron sin protección,

Y las manos criminales

Aceleran su extinción.

Al organismo mundial

Corresponde una misión:

Lucha tenaz y frontal

Contra el virus corrupción.

Las armas con su antifaz

No resuelven los conflictos,

Apuéstenle ahora a la paz

Y todos saldrán invictos.                    

“Prometo que dejaré

De atormentar los humanos,

Y desapareceré

Cuando actúen como hermanos”.

Juvenal Fonseca Moreno

2020.

LA JUSTICIA DE GÉNERO PARA LAS MUJERES VÍCTIMAS SOBREVIVIENTES

LA JUSTICIA DE GÉNERO PARA LAS MUJERES VÍCTIMAS SOBREVIVIENTES DE VIOLENCIA SEXUAL EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO.- UNA AGENDA QUE SIGUE PENDIENTE.-

Por: PATRICIA LUNA PAREDES

“La paz no es solamente la ausencia de la guerra; mientras haya pobreza, racismo, discriminación y exclusión, difícilmente podremos alcanzar un mundo de paz”

Rigoberta Menchú Tum.  Premio Nobel de Paz 1992

 

INTRODUCCION

En el contexto del conflicto armado colombiano, las mujeres han sido víctimas recurrentes por parte de los actores de la guerra, de múltiples violaciones a sus derechos humanos, y de manera particular, la condicion de género ha sido un factor que ha permitido actos inhumanos exacerbados y agravados por los patrones sociales y culturales que tambien permearon las relaciones de poder y violencia ejercidas en el conflicto armado.  La desigualdad de las  mujeres, propició el sometimiento  a situaciones de vulnerabilidad y a condiciones de indefensión para el ejercicio abusivo y continuo de la violencia en su contra.

Ademas de lo anterior, las mujeres soportaron  lo peor de las acciones cruentas de la guerra, fueron víctimas directas e indirectas de los efectos y secuelas que estos actos dejaron  en las familias, los entornos comunitarios, los territorios, (como por ejemplo las masacres); fueron testigos de las ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas de sus esposos,  de sus compañeros,  hijos.  De manera directa,  sus cuerpos recibieron la tortura y los vejámenes  como parte del control social y el terror sembrado en la población civil,  resistieron en silencio la violencia sexual ejercida preferentemente contra ellas no solo para proteger a sus familias de posibles hechos graves, (retenciones ilegales, secuestros);  fueron consideradas como herramientas para el abuso y uso ilícito, victimas por el solo hecho de ser mujer; y tambien, se convirtieron en cabeza de familia, otorgando el sostén economico y emocional en sus hogares buscando reconstruir  sus familias y las comunidades.

No es fácil abordar y resolver las necesidades de las víctimas en situaciones de conflicto y en escenarios de posconflicto, los  debates acerca del marco de acción de las medidas transicionales  se tornan complejos por las exigencias que los arreglos institucionales, la participacion de las víctimas, los recursos económicos requeridos, y la satisfacción del derecho a la justicia, la verdad y la reparacion, se imponen a los gobiernos para remediar los perjuicios que la violencia armada generó en la población civil y en la democracia. 

El enfoque de género y la dimensión de género  es una categoría de análisis estratégico  que cada día se implementa con mayor compromiso para desvelar el pasado y exigir la justicia restaurativa, a pesar de estos avances,  en muchos casos la formulación de políticas y programas que concreten el restablecimiento de los derechos vulnerados  de las mujeres resulta  limitado, insuficiente enmarcado en la visión tradicional de la identidad de las  mujeres y sus roles tradicionalmente aceptados.   En ese sentido la violencia sexual basada en género ocurrida en el  conflicto armado, requiere de mayores debates y desarrollos que contemplen la perspectiva de género,  adquiere un papel principal en todo el marco jurídico y político que ponga en marcha un conjunto de mecanismos  que afirmen los derechos humanos y sirvan de base para refundar la legitimidad en sociedades que han permitido la discriminación, desigualdad y marginalidad de la otra mitad de la humanidad.

Surgen en consecuencias diversas preguntas; ¿Qué pasa con las mujeres y su justicia?, ¿Cómo se visibilizan las voces de las  mujeres abusadas y violentadas para evidenciar que sobre  sus cuerpos, vida, derechos y proyectos de vida, hubo acciones que redujeron su capacidad como sujeto de derechos?  ¿Cuáles serán las vías para restaurar y reparar los daños generados por el conflicto violento y las maneras en que fueron victimizadas?  En otras palabras, ¿cómo se asume el género para potenciar la participación de las mujeres y avanzar al desarrollo de la justicia transicional que incorpora las realidades de las mujeres victimizadas como parte de los cambios necesarios para alcanzar la paz y la reconciliación?

Sobre estos interrogantes versa este artículo que analiza la evolución normativa para el reconocimiento de la violencia sexual basada en género en el marco del conflicto, como ha sido implementado en los mecanismos transicionales, que barreras han tenido las mujeres para su acceso a la justicia y finalmente,  y finalmente la estrategia desarrollada por  el Gobierno Nacional en los últimos años, para facilitar que las mujeres  superen las dificultades  que invisibilizan su condición de víctima y su situación de victimizacion.

  1. CAMINOS HACIA LA JUSTICIA DE GÉNERO. PERSPECTIVA CONCEPTUAL Y JURÍDICA DEL ACCESO A LA JUSTICIA

Colombia asumió retos y desafíos al adoptar la justicia transicional como parte del camino político encaminado a lograr por diversas vías mecanismos de tránsito de la guerra  y el conflicto armado desde hace más de 60 años , a la paz y las garantías de la no repetición.  En tal sentido, vale la pena revisar el desarrollo e incorporación de la violencia sexual basada en género desde diferentes ámbitos de análisis, y plantear el alcance de la noción de acceso a la justicia para las mujeres afectadas por este flagelo que ha impactado de  manera grave la vida de miles de mujeres en nuestro país.

 

El impulso de la Corte Constitucional

La Corte constitucional ha contribuido a la revisión normativa de los derechos de las mujeres, promovido la  modificación de las instituciones para responder a las obligaciones que les compete respecto a su atención, y protección, y tambien, sus sentencias han Visibilizado la persistencia de esquemas sociales y culturales de carácter patriarcal que han generado desigualdad, instando a la construcción de  un escenario ético de igualdad y no discriminación.

En ese orden, a partir de la Sentencia T-025 de 2004  mediante la cual la  Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional en relación con los derechos de la población desplazada, y en virtud del seguimiento a la misma, ha venido profiriendo diversos  autos en los cuales evidencia los impactos diferenciados de la violencia armada en las mujeres desplazadas.  De manera particular, los autos 092 de 2008[1] y el auto 009 de 2015[2], han puesto de presente la necesidad de abordar acciones de prevención y protección de los derechos de las mujeres vulnerados por causa y con ocasión del desplazamiento forzado. En dichos autos, la Corte señala que existían riesgos desproporcionados hacia las mujeres que se agravaron por la violencia sistemática  y masiva ejercida contra ellas,  y que la política púbica no estaba diseñada para incluir el enfoque diferencial de género atendiendo sus  necesidades especiales y su condicion de sujetos de protección constitucional, razón por la cual ordenó la formulación de trece (13) programas específicos, particularmente, un Programa de Prevención del Impacto de Género Desproporcionado del Desplazamiento, mediante la Prevención de los Riesgos Extraordinarios de Género en el marco del Conflicto Armado.

Importante resaltar que desde ese periodo de expedición de los citados autos, ya se  habían identificado los riesgos particulares y diferenciados que a juicio de la Corte, afectan a las mujeres por su condición de tales, todas esas conductas reflejan de manera grave y representativa la intencionalidad y prácticas de los actores involucrados en el conflicto colombiano:  la Violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado, actividades de explotación o esclavización para ejercer labores domésticas  por parte de los actores armados ilegales, trata de personas con fines de explotación sexual; la comisión de diversos crímenes de índole sexual en el marco del reclutamiento forzado de niñas y mujeres; actos de violencia sexual, tortura, mutilaciones sexuales, desnudez pública forzosa, o humillación sexual de las mujeres civiles que quebrantaron a juicio de los actores armados el  comportamiento público o privado impuesto;  actos de violencia sexual a mujeres que mantenían relaciones familiares o personales con integrantes de los grupos armados ilegales o con miembros de la fuerza pública; violencia física y sexual ejercida por su pertenencia  a organizaciones sociales,  defensoras de derechos humanos, políticas y  labores de liderazgo,  entre otros.

Por su parte, en el Auto 009 de 2015 la Corte señaló  “(…) en el  seguimiento adelantado por esta Sala Especial en los últimos seis años, se observa con alarma que la violencia sexual persiste como una expresión de la discriminación y las violencias de género, agravadas de manera exacerbada en el marco del conflicto armado interno y el desplazamiento forzado por la violencia. E, igualmente, persisten los actos de violencia sexual perpetrados por actores armados (…).”[3] 

Ademas de lo anterior, en este auto se indicó  que el actuar de los actores armados, incluyendo la fuerza pública,  no obedecía a actos aislados de algunos de sus  miembros, sino a “(…)En tal sentido, existirían indicios de que, con independencia del actor armado, la violencia sexual contra las mujeres no fue producto del desenfreno casual y aislado de los combatientes de baja jerarquía dentro de las organizaciones armadas; sino que por el contrario, fue producto de los incentivos y las sanciones deliberadas de las altas cúpulas o jerarquías de las organizaciones hacia la totalidad de sus combatientes (…).” [4]

De dicho análisis, la Corte planteó la necesidad de formular y desarrollar todas las medidas encaminadas a prevenir las violaciones contra las mujeres, a garantizar que los hechos de violencia no se vuelvan a repetir y que sean protegidas de toda discriminación  mediante el ejercicio efectivo de sus derechos. En ultimas, a  posibilitar a las víctimas los medios y  recursos de fácil acceso  para acudir a la justicia a exigir la verdad, la justicia y al restauración del daño causado.

Posteriormente, en desarrollo de los mecanismos transicionales como la Ley 975 de 2005,[5] más conocida como la Ley de Justicia y Paz, y la  Ley 1448 de 2011, o ley de víctimas y restitucion de tierras, se ha venido tejiendo un cuerpo  normativo que incorpora de manera expresa la obligación de facilitar el acceso a la justicia de las víctimas, observando los hechos de victimizacion específicos que padecieron las mujeres desde el enfoque de la violencia basada en género en el marco del conflicto armado.  Este tejido legal se complementa con lo planteado en el Acuerdo final de Paz, firmado con la guerrilla de las FARC-EP el 1 de diciembre de 2016.

El aporte de los instrumentos internacionales

El panorama de los  instrumentos internacionales en esta materia ha contribuido desde el bloque de constitucionalidad, a que Colombia adopte dichas herramientas, las cuales han impulsado la visibilidad, inclusión y respuesta para atender, prevenir , erradicar y proteger los derechos de las mujeres desde una visión amplia de la violencia basada en género en escenarios de conflicto armado. En ese sentido, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho penal Internacional han señalado que los actos de violencia hacia la mujer constituyen la violación de sus derechos  humanos, y por tanto, debe estas conductas deben ser objeto de investigación, juzgamiento y sanción por  las entidades  nacionales.

Por un lado,  la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979,[6] más conocida como la CEDAW, en el artículo 1, consagra  la noción de la violencia contra la mujer y señala que por tratarse de una forma de discriminación, las mujeres se encuentran con graves  vulneraciones y restricción de sus derechos y libertades.   

De otra parte,  la Convención de Belém Do Pará,[7] en su artículo 1 definió la violencia sexual de la siguiente manera: “cualquier  acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. El articulo 2 precisa que “se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:  Como contraprestación, señala en el artículo 7 al Estado la obligación de “adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia.”

En relación con situaciones de  conflicto armado interno que padecen algunos países y los procesos de posconflicto,  el Consejo de Seguridad de la ONU, ha expedido algunas resoluciones sobre esta temática, dentro de las más importantes se cuenta con la Resolución 1325 del 2000,[8] en la cual se insta a la partes involucradas en el conflicto que  respeten los derechos de las mujeres, adopten la perspectiva de género para que se tengan en cuentan las  necesidades especiales de las mujeres y las niñas en todas las medidas, fomenten su participación en las negociaciones de paz y en la y en la consolidación del  post-conflicto.  De manera particular, expresa la necesidad de contar con medidas  especiales para proteger a las mujeres y las niñas de la violencia por razón de género, particularmente la violación y otras formas de abuso sexual.

La segunda resolución es la 1820 de 2008[9], proferida por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas , relativa a la violencia sexual contra civiles en conflicto,  en la cual, reitera la necesidad de condenar la  violación y otras formas de violencia sexual en contextos de conflicto, enfatiza ademas que estas violaciones inclusive pueden constituir crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad, y podrían en algún momento catalogarse inclusive como  genocidio en la medida en que expresa una táctica o estrategia de guerra, debido a que los actos que constituyen esta violencia sexual fueron generalizados, sistemáticos y masivos  Al igual que la anterior resolución, insiste en que es urgente superar esta situación  de victimización de las mujeres para  para mantener la paz, seguridad y sostenibilidad de la convivencia es los procesos de posconflicto.

Finalmente, en el  Estatuto  de Roma de la Corte Penal Internacional, los actos de violencia sexual, hacen parte de la comisión de delitos masivos, ataques generalizados y sistemáticos contra la población civil no combatiente, que evidencia o muestra la gravedad, intensidad e intencionalidad de los actores involucrados en el conflicto.  En efecto,  en el artículo 7, incluyó dentro de los delitos considerados de lesa humanidad: “núm. g: la violación sexual, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable”.  Ademas de lo anterior, el artículo 8, planteó que este tipo de actos de violencia son considerados crímenes de guerra: “ xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que tambien constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra”

En estos casos, vale decir que no se produce la prescripción de dichos delitos y que la Corte asume la competencia para su investigación,  juzgamiento y sanción a los presuntos responsables.

 El derecho a la justicia como derecho fundamental irrenunciable

La Constitución Nacional ha fundamentado el alcance y contenido de los derechos de los ciudadanos, de modo que allí se encuentra la base para exigir a través de diversos medios,  su materialización efectiva.   El artículo 7 desarrolla  el derecho a la igualdad, el cual implica que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”

Este artículo enlazado con el principio de  no discriminación, que prohíbe cualquier acto de distinción, exclusión,  restricción o preferencia, basado en determinados motivos como el  sexo o  género, y que busque anular, restringir o menoscabar derechos y libertades, constituyen el marco jurídico sobre el cual se desarrolla el derecho a la justicia.

Así las cosas, el derecho a la Justicia hoy se configura como un derecho fundamental, precisamente nuestra Constitución Política, en el artículo 229  ha consagrado el derecho de toda persona, en condiciones de igualdad para acudir a la   administración de justicia para exigir   la debida protección o restablecimiento de sus derechos, atendiendo los procedimientos regulados para ello, en otras palabras, se trata de garantizar acceso a la justicia tanto en su dimensión formal como material  a las personas víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al  DIH. 

El derecho a la justicia amplía el  marco de protección de derechos fundamentales, pues permite  a aquellas personas cuyos derechos han sido vulnerados, a acudir en condiciones de igualdad, a diferentes mecanismos previstos por el Estado para su protección efectiva. Vale la pena anotar que el ejercicio de este derecho implica tambien que otros derechos puedan ser restaurados, reconocidos y respetados, pues a través del uso de las vías judiciales, las personas logran acceder a derechos fundamentales como la libertad, el debido proceso, la educación, el trabajo, la salud, entre otros.

 Al mismo tiempo que las personas ejercen este derecho, su aplicabilidad está condicionada al  deber del estado  de proporcionar  recursos y medios de fácil acceso para  denunciar los hechos de violencia como ya se ha comentado, ello infiere no solo que pueda acceder a la administración de justicia formal o transicional, sino a facilitarle  la informacion sobre las instituciones a donde  debe acudir, el  procedimiento ,  el tiempo , la documentación, su participación en las etapas del proceso, entre otros, incluyendo el acompañamiento de un defensor o representante según sus condiciones de vulnerabilidad social y  económica.

Adicionalmente, en tratándose de situaciones de crimines graves, violaciones masivas de derechos humanos, o infracciones al DIH, la obligación del estado se torna más exigente y rigurosa, pues se tarta de garantizar que las victimas logren conocer la verdad de los sucedido y las circunstancias de su ocurrencia;  los responsables sean investigados, juzgados y condenados conforme el sistema de justicia aplicable,  y  se obtenga la reparacion material y simbólica  de los daños y afectaciones causados.

En la medida en que se garantice de manera plena la participación de las víctimas en los procedimientos judiciales  previstos, el derecho a la justicia por parte de quienes deben  exigirlo, blinda de legitimidad los procesos, puesto que contribuyen con su aporte a la investigación de los crímenes más graves y atroces, como es el caso de las violaciones basadas en género, y da como resultado que la verdad judicial se haya construido con las partes involucradas,  las víctimas y  quienes cometieron tales delitos.

  1. EL ACCESO A LA JUSTICIA CON ENFOQUE DE GÉNERO

La desigualdad de las mujeres “constituye un caso especial entre todas las discriminaciones sociales En efecto, a diferencia de otros casos,  no constituyen una clase social, ni un grupo  específico; no son una comunidad, ni una minoría  social o racial, atraviesan todos los grupos  y pueblos y, en todos ellos, son una inseparable  mitad. Acabar con las condiciones que han permitido su desigualdad social y política sería, después de la liberación de los esclavos, la mayor  revolución emancipadora”

Villoro, 1997, citado en CEPAL, 2010

 Resulta importante reflexionar acerca del contenido y alcance de la noción de enfoque de género, su comprensión aporta a tener elementos de juicio objetivos acerca de las repercusiones de la violencia ejercida contra las  mujeres por su condición de género, y la manera en que se ha desarrollado en los procesos transicionales, antes de analizar la implementación de la estrategia de acceso a la justicia adelantada por el Ministerio de Justicia y del Derecho y otras entidades del nivel  nacional.

De manera general, la perspectiva de género como categoría de análisis permite el analisis de las realidades sociales para construir las  políticas públicas , su foco de atención se orienta a visibilizar   las desigualdades sociales que van más allá del concepto básico de equidad e igualdad entre hombres y mujeres y  que implica la formulación de  lineamientos orientados a  brindar respuesta a las  necesidades de las mujeres  en diferentes contextos,   y  a cerrar la brecha social y económica que  existe entre los géneros en cuanto al acceso, el disfrute y la participación de los recursos, oportunidades y beneficios sociales. [10]

El Plan Nacional de desarrollo 2018-2022, instrumento de planificación programática y presupuestal del Gobierno Actual, estableció  el pacto de equidad para las mujeres , para lo cual definió  un conjunto de políticas dirigidas a potenciar la inclusión del enfoque de género con el fin de  garantizar los derechos de las mujeres, atendiendo  sus características poblaciones y diferenciales. En materia de  la construcción de paz,  se consagraron  medidas de seguimiento orientadas a impulsar  la transversalización del enfoque de género para las mujeres, en los planes y programas establecidos en el  Acuerdo Final  de Paz  y  al mismo tiempo, señaló acciones tendientes a  asegurar  la reparación a mujeres víctimas con énfasis en aquellas afectadas por la violencia sexual,  la atención psicosocial y la salud mental, y el apoyo para la reconstrucción de sus proyectos de vida.

La violencia sexual basada en género  en contextos de conflicto armado

La violencia basada en género se define como aquella acción que se ejerce por causa de  las  relaciones de poder asimétricas y desiguales a partir de la construcción social  de la diferencia de géneros,  en razón de los estereotipos  de lo masculino y femenino,  y que se expresa generalmente mediante actos de intimidación, violencia física y psicológica,  agresión,  coerción, etc.

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, la situación de guerra en Colombia, produjo  graves violaciones en los derechos humanos de las mujeres, dichas violencias obedecieron a prácticas sistemáticas y generalizadas con finalidades   de dominación, coerción, control social, terror, y castigo.  Las mujeres sufrieron particulares formas de violencia,   que generaron lo que se conoce con el nombre de los daños de género, materializados en diversos actos que atentaron contra la libertad, integridad física y psicológica, a través del maltrato, la tortura los tratos crueles inhumanos y degradantes, y la violencia sexual que incluye abuso, desnudez forzada,  prostitución forzada, acoso sexual, mutilación genital, esclavitud sexual, abortos forzados, etc. 

Asimismo,  como resultado de estos hechos de violencia las mujeres han padecido serias afectaciones en su cuerpo, su vida, su identidad: embarazos no deseados, graves lesiones a los órganos reproductivos,  trastornos pos estrés traumáticos, contagio de enfermedades de transmisión sexual,  acciones de rechazo, desconfianza, estigmatización, aislamiento, entre otros.  

Con el fin de ilustrar lo anterior, estos testimonios visibilizan el horror sufrido por las mujeres a causa del conflicto por parte de los actores armados:

“Ellos, los paramilitares, las asediaban tanto, tanto, que aquí hay bastante niñas desplazadas porque no quieren estar con los paramilitares, como antiguamente no quisieron estar con la guerrilla (…) ellos dicen, “me gusta esa”, y se la  montan. Y algunas niñas han tenido que desplazarse debido a este tipo de situaciones.”[11]

a inicios del año 2007,  miembros de las FARC estaban buscando a mi esposo, que era motorista de una lancha, lo presionaban para que les ayudara. Iban a buscarlo, y como no lo encontraron, tres tipos me pegaron, me insultaron, destruyeron mi hogar y sin compasión abusaron de mí. Mientras uno me violaba, otro me tapaba la boca para que no gritara.  El que me violaba, me gritaba que tenía que disfrutarlo para que no me mataran.  Lo peor de todo, es que aún tengo una enfermedad de trasmisión sexual[12]

(…)Una noche un comandante decidió que ella debía servirle de amante a seis de sus hombres más cercanos para celebrar el éxito de una operación de inteligencia en las montañas del cauca.  El guerrillero, entonces, le explicó que sus favores sexuales, servirán para motivar al personal, que las mujeres eran como armas que debían utilizarse de la mejor forma posible y que tenía que acostumbrarse a este tipo de sacrificios.  Ella no ha podido olvidar las palabras.  Tampoco esas horas en que se sintió como “la piñata de una fiesta de terror” (…)[13]

 Cómo se ha expresado la justicia de género y el acceso a la justicia de las mujeres afectadas por la Violencia sexual  en los procesos transicionales

En esta parte abordaré la inclusión del enfoque de género en la dimensión formal de los instrumentos legales colombianos creados en desarrollo de la justicia transicional, y de otro lado, haré mencion de la dimensión material, es decir de las realidades que evidencian barreras de acceso a la justicia para las mujeres.

Dimensión formal: Inclusión en los instrumentos transicionales

Un primer mecanismo jurídico se refiere a la Ley de justicia y Paz, la cual estableció de manera general como una de sus finalidades,  a través de un procedimiento penal especial de carácter transicional,  la facilitación para la   reincorporación individual o colectiva  de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y  en contribución   a la paz y la reconciliación nacional.  En este caso, se posibilitó que tanto las autodefensas o los grupos insurgentes, hicieran uso de este mecanismos para lograr su desmovilización. Ademas, se señaló la necesidad de garantizar la participación de las víctimas y respetar el debido proceso.

Si bien no se indican de manera taxativa los delitos o hechos victimizantes que puedan reflejar la violencia contra las mujeres, si se infiere de la condición de víctima, todos aquellos actos que generen menoscabo a sus derechos y lesiones que atenten contra su vida física, emocional, o cualquier conducta violatoria de la ley penal.  El artículo 6 de la cita ley define el derecho a la justicia: “(…) asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones (…)”.  

En este proceso judicial, a través de decreto 315 del  2007, se regula la participación de las víctimas en su condicion de actor procesal, lo cual le da derecho como interviniente judicial a estar informada, acceder de manera personal al proceso, contar con un apoderado para su representación judicial, participar en las diversas diligencias y audiencias contempladas dentro del procedimiento, de modo que su verdad, pueda ser oída en juicio.  Dentro del procedimiento, la audiencia del incidente de reparación adquiere un valor fundamental para las víctimas, pues es el momento en que podrá expresar sus pretensiones de reparación, es decir, la forma en que el daño infringido debe ser restaurado en todas las dimensiones de las afectaciones producidas.

 Un segundo mecanismo es la Ley de víctimas, (Ley 1448 de 2011),  por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparacion integral a las víctimas del conflicto armado, mediante vías administrativas y judiciales, en este último caso, solo aplicable al procedimiento de restitucion de tierras abandonadas y despojadas de manera forzosa.  En dicha ley se hace un reconocimiento del enfoque diferencial, del cual se deriva la necesidad de poner en marcha garantías y medidas especiales para los grupos de mayor vulnerabilidad, dentro de los cuales se encuentran las mujeres.

La ley incluye un apartado sobre los derechos de las víctimas, y de manera particular indica  las  obligaciones del Estado para brindar asesoría ya poyo a las víctimas, en otras palabras, las víctimas tienen el derecho de ser informadas de todos los aspectos, recursos, trámites y requisitos,  servicios y beneficios, mecanismos de proteccion, así como orientación, asesoría y asistencia  judicial gratuita. En los casos judiciales, ratifica  que las victimas deben ser comunicadas de todas las actuaciones penales o judiciales que se estén adelantando y de los recursos judiciales que se les brinda para materializar sus derechos a la participacion.

Un aspecto muy importante de esta ley, hace referencia a los principios de prueba en los casos de violencia sexual  En efecto,  el artículo 38 determina las reglas que deben surtirse a la hora de la investigación  enmarcadas en el respeto a la persona humana, la buena fe, el consentimiento como principio rector, así como la garantía en todo momento de la aplicación del principio pro homine[14], como criterio interpretativo en la aplicación de una norma por parte de cualquier autoridad judicial, legislativo o del poder en favor de la dignidad humana.

Finalmente, en el Acuerdo  de Paz, en el  Punto 6, se incluye el enfoque de género como principio orientador para la implementación de los aspectos regulados en el mismo,  de modo que se menciona el imperativo de desarrollar  acciones para promover  la igualdad,  se reconozcan las secuelas e impactos diferencias que las afectaciones y daños generados por el conflicto produjeron en las mujeres, y tambien  la necesidad de potenciar el liderazgo y empoderamiento de las mujeres así como la participacion  y el fortalecimiento de sus iniciativas y formas organizativas.  

“En el presente Acuerdo el enfoque de género significa el reconocimiento de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres y de las circunstancias especiales de cada uno,  especialmente de las mujeres independientemente de su estado civil, ciclo vital y relación familiar y comunitaria, como sujeto de derechos y de especial protección constitucional. Implica en particular la necesidad de garantizar medidas afirmativas para promover esa igualdad, la participación activa de las mujeres y sus organizaciones en la construcción de la paz y el reconocimiento de la victimización de la mujer por causa del conflicto.

Para garantizar una igualdad efectiva se requiere adelantar medidas afirmativas que respondan a los impactos desproporcionados que ha tenido el conflicto armado en las mujeres, en particular la violencia sexual. Respecto de los derechos de las víctimas su protección comprende el tratamiento diferenciado que reconozca las causas y los efectos desproporcionados que ha tenido el conflicto armado especialmente sobre las mujeres. Además, se deberán adoptar acciones diferenciadas para que las mujeres puedan acceder en igualdad de condiciones a los planes y programas contenidos en este Acuerdo. Se garantizará la participación de las mujeres y sus organizaciones y su representación equitativa en los diferentes espacios de participación. El enfoque de género deberá ser entendido y aplicado de manera transversal en la implementación de la totalidad del Acuerdo”[15]

Dentro de los órganos creados en el Punto 5 del Acuerdo relativo a las víctimas, el componente judicial a través de la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP-  es la encargada de construir la verdad judicial, impartir justicia,  adelantar las investigaciones para determinar las circunstancias en que se cometieron los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado por parte de las organizaciones criminales y los grupos al margen de la ley con anterioridad al 1 de diciembre de 2016;  identificar a los responsables;  atender los derechos de las victimas afectadas teniendo en cuenta sus  condiciones particulares y los daños que les ocasionaron; y finalmente, contribuir al logro de una paz estable y duradera, con el fin de prevenir que los hechos de violencia no se vuelvan a repetir.

La JEP adopta como principios de orientación la inclusión de los enfoques diferenciales, lo cual le permite hacer visible   la  pluralidad y la diversidad de las poblaciones que, por sus características y condiciones particulares, se encuentran en mayor estado de vulnerabilidad e indefensión, como es el caso de las mujeres, y  que en razón y con ocasión del conflicto armado, fueron afectados de manera grave y desproporcionada,  a efectos de lograr que la investigación recoja las dinámicas de violencia cometidas, los factores que incrementaron su vulnerabilidad en el marco del conflicto armado, la adopción de  medidas restaurativas acorde a los sufrimientos y daños ocasionados tanto individuales  como colectivos.

Ahora bien, la JEP en su procedimiento ha reglado los mecanismos de participación, de modo que las víctimas tengan claridad de las oportunidades, tiempos y formalidades para ello, a través de estas dos vías: Mediante la presentación de  informes [16]que relatan los  hechos de violencia padecidos,  ante la Sala de Reconocimiento de la  JEP, y Por solicitud expresa ante la Sala de Reconocimiento para que se acredite su condición de víctima en el marco de cualquiera de los casos  abiertos por la JEP, para lo cual presenta prueba sumaría a través del relato de los hechos de violencia y las razones de su solicitud. 

Al mismo tiempo, su acreditación les otorga un conjunto de derechos como interviniente judicial, tales como recibir informacion actualizada y permanente sobre el estado del proceso, contar con un representante judicial, recibir atención psicosocial, presentar o solicitar pruebas,  participar en las audiencias,   interponer los recursos  judiciales disponibles para el ejercicio de sus derechos, manifestar su opinión a  las acciones restaurativas que presentan los comparecientes,  entre otros.

En el campo de la violencia sexual en el marco del conflicto armado, diversas organizaciones de mujeres han presentado informes relativos a la comisión de este delito y de otras violencias sobre las mujeres,  con el fin de aportar a la verdad y al esclarecimiento de los hechos en los casos ya abiertos por la jurisdicción o en los que conforme a la selección y priorización determine apertura a efectos de iniciar la investigación. Vale la pena señalar, que se ha insistido en que  este delito de lesa humanidad, tenga una dimensión nacional dada su  gravedad, magnitud y representatividad.  

(…)Por último y en atención a estas preocupaciones insistimos en la petición de apertura del caso nacional de violencia sexual, reproductiva y otros delitos motivados en la sexualidad de la víctima, presentada desde Cinco Claves el 20 de febrero de 2020 con la entrega del documento “Conexidad entre la violencia sexual y el conflicto armado: un llamado al no retroceso en la Jurisdicción Especial para la Paz” y sobre la cual no se ha obtenido respuesta alguna. La apertura de este caso nacional es una oportunidad única para que la investigación y el análisis de la SRVR se centren en estas violencias, en lugar de abordarlas como un asunto tangencial, secundario o como hechos “aislados”, evitando retrocesos en el proceso de justicia transicional, tal como el que se evidencia en el auto estudiado(…)[17]

 Dimensión material: Las barreras de acceso a la justicia transicional

Las mujeres víctimas de violencia sexual han tenido múltiples obstáculos o dificultades para ejercer su derecho a la justicia accediendo a los mecanismos jurídicos previstos para su atención y protección. En ese orden de ideas, se expondrán las principales barreras que limitan, o restringen esta posibilidad de lograr obtener, la verdad, la justicia y la reparacion.

  1. Barreras relacionadas con el sistema judicial

La variable de género en las investigaciones no se tuvo siempre en cuenta, por lo cual se invisibilizó la magnitud de las situación de las mujeres víctimas del conflicto armado, al considerarse que los delitos de VBG o de violencia sexual, fueron marginales en el contexto de la guerra.  Lo anterior retardó la construcción de estrategias diferenciadas para adelantar los análisis que repercutieran en la formulación de patrones de macrocriminalidad desde esta perspectiva, y de métodos especiales de investigación en violencia de género con énfasis en la violencia sexual.

  • Posibilitar el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad para grupos con características particulares, requiere de considerar los factores socios culturales para poner en marcha mecanismos que les permita ejercer este derecho, no solo desde el punto de vista formal, sino de garantizar su participación efectiva en aras de la consecución de la verdad, la justicia y la reparacion.
  • La informacion que se brinda a las víctimas mujeres respecto a los recursos, términos,  requisitos de acceso al sistema judicial   y el procedimiento específico,  no resultan suficientes, claros y oportunos, en ocasiones, se evidencia la carencia de medios adecuados de divulgación, la carencia de acceso tecnológicos para acceder a la misma.  Todo lo anterior,  limita su opción de presentar las denuncias ante la autoridad indicada, y por tanto pierden la posibilidad de lograr la investigación de los hechos de victimización.
  • Los funcionarios públicos o autoridades encargadas de ofrecer orientación y asesoría a las mujeres víctimas, en muchos casos resulta inexacta, contradictoria, sin claridad en las respuestas a sus requerimientos frente a los  recursos judiciales previstos para reclamar sus derechos,  dilación en las respuestas, colas y tramitología. 
  • Los obstáculos de índole geográfica han impactado en la participación efectiva de las mujeres víctimas en las etapas procesales, dado que su ubicación en veredas distantes y  con dificultades de movilización, restringe su acceso, ademas de no contar en muchas oportunidades con recursos para su traslado a las audiencias o procesos que se estén adelantan
  • La falta de capacitación de los funcionarios públicos respecto al enfoque de género, el daño en género y otras temáticas relacionadas con la victimizacion a las mujeres, así como la insuficiencia de estrategias  que  no generen  acción con  daño en la atención, orientación, y representación judicial, podría reducir la visibilizacion de este flagelo, la identificación de aquellos delitos atroces cometidos en su contra,    resultando en secuencia, prácticas revictimizantes  en el escenario judicial.
  • La no identificación de las especificidades en la acción, secuelas e impactos de los crímenes de género, impide el esclarecimiento pleno de la verdad, reduce el campo de investigación y las posibilidades de acreditar el daño, y por consiguiente la reparacion en sede judicial no contendrá el restablecimiento integral  de los  derechos humanos con perspectiva de género  en contexto de conflicto armado.
  • La aplicación de restricciones para proteger la intimidad de las víctimas de violencia sexual,  y de  medidas que posibiliten la práctica de testimonios  por medio de sistema que protejan la identidad de la víctima, no se ha podido desarrollar en todos los casos, por la falta de recursos que pongan en operación estos mecanismos, y por tanto,  preserven la voluntad de reserva y confidencialidad que muchas víctimas de agresión sexual exigen a las entidades de investigación y juzgamiento.
  • La insuficiencia del acompañamiento psicosocial en cada una de las etapas y momentos de la ruta judicial para que las victimas cuenten con herramientas de contencion y afrontamiento emociona. La desestructuración emocional  de las víctimas, es una barrera para avanzar hacia la judicialización de estos hechos, no contribuye a que su experiencia participativa de manera efectiva  aporte al proceso de recuperación, de superación del duelo y se convierta en una experiencia reparadora.
  1. Barreras personales y familiares

 La ausencia de la denuncia por parte de las mujeres víctimas de violencia sexual y otras vulneraciones, ha sido una constante, no solo por lo anteriormente señalado, sino porque las mujeres afectadas no reconocen que los actos inhumanos y degradantes que se cometieron en contra de su dignidad  y  vida sean  objeto de verdad, investigación,  y sanción.

  • El miedo a denunciar obedece tambien a sentimientos que desencadena este hecho violento, la vergüenza, temor, humillación,  estigmatización, rechazo o aislamiento tienen efecto a juicio de las mujeres, en su vida personal y en relación con su entorno familiar.
  • Para las mujeres victimizadas por hechos de violencia sexual, los procedimientos médicos a los que deben someterse constituyen una revictimización por el trato, la falta de sensibilidad a la situación, y la no aplicabilidad de las reglas para atender e investigar este tipo de hechos. La repetición de la declaración y de las circunstancias del hecho, los comentarios o  juicios de valor que en ocasiones se pronuncian en este tipo de diligencias, la falta de privacidad y de un entorno protectivo,  son obstáculos que impiden el ejercicio de denuncia de las mujeres, pues agudiza el sentido de vergüenza pública que muchas mujeres interiorizan  a nivel psicológico.
  • Los efectos fisiológicos ý psicológicos de este tipo de violencias hacia las mujeres terminan en silencio y se normalizan por el transcurso del tiempo en la cotidianidad de la vida personal y familiar; en muchos casos, las conductas violentas o discriminatorias al interior del hogar de la víctima,  fomenta la incapacidad de la mujer para denunciar.  
  • La amenaza de retaliaciones explícitas o los mensajes tácitos que anuncian los actores armados que permanecen en las regiones de conflicto, ha sido un factor recurrente que reprime el acceso a la justicia, agravado por la falta de medidas diferenciales de prevención del riesgo y de proteccion efectiva que posibilite garantizar la vida de la víctima y de su familia; lo anterior incrementa el sentimiento de impunidad en las victimas frente a la investigación y resolución de este tipo de delitos.   
  1. LA ESTRATEGIA DE ACCESO A LA JUSTICIA, UNA ALTERNATIVA QUE IMPULSA LA JUSTICIA DE GENERO

Enfoque y desarrollo de la estrategia de acceso a la justicia

Antecedentes

El marco jurídico de competencias atribuidas a la Dirección de Justicia transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho, en virtud de  los Decretos 2897 de 2011 y 1427 de 2017, consagra la responsabilidad misional en el  diseño, coordinación e implementación de políticas, programas,  planes y proyectos de justicia transicional, propiciando en su desarrollo la intervención con distintos sectores institucionales, judiciales, organismos de DHH, postulados desmovilizados y las víctimas del conflicto armado interno.

En desarrollo de estas funciones, el Ministerio de justicia, a través de la Dirección de Justicia transicional, lideró desde el año 2013 hasta el 2018, la estrategia de Acceso a la Justicia a mujeres y población con orientaciones sexuales e identidades de género diversa,  víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado, hoy denominada RedConstruyendo. Esta estrategia  se desarrolló en conjunto con la Consejería Presidencial de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Publico, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a Víctimas del Conflicto Armado, los entes territoriales y el apoyo de la Cooperación internacional.

Precisamente, a partir de una experiencia de casos  de documentación colectiva, recolección de denuncias penales y declaraciones ante el Ministerio Público, de mujeres víctimas de violencia sexual en Magdalena, Sucre y Nariño/Putumayo, en la cual participaron  más de 220 mujeres y jóvenes, se evidenció la falta de mecanismos efectivos para que las mujeres sobrevivientes se acercaran a denunciar los hechos para lograr la investigación de los mismos.  Adicionalmente, la acción colectiva permitió  el fortalecimiento de las redes locales de apoyo entre las mujeres participantes, la creación de espacios de contención nocional para las mujeres en su proceso de recuperación y restablecimiento de derechos .Asimismo,  el acompañamiento psicosocial colectivo, fue esencial para brindar herramientas de afrontamiento y de identificación de barreras de acceso a la justicia.

De otro lado, esta experiencia dejó importantes aprendizajes para construir una metodología  que promoviera  el acceso a la justicia considerando las realidades de las mujeres, el entorno institucional, las particularidades de este delito de violencia sexual, el alistamiento previo para generar articulación interinstitucional con las entidades pertinentes,  la identificación del perfil de las mujeres participantes, los canales de activación del proceso judicial,  el acompañamiento psicológico individual y colectivo, entre otros. 

Concepción y desarrollo de la estrategia

Mediante esta iniciativa las víctimas se acercaron  a los procesos judiciales y administrativos vigentes para la atención y protección de sus derechos mediante el conocimiento de las rutas de acceso existentes, para lo cual se les facilitó en los lugares de origen su participación a través de  jornadas de denuncia penal y declaración, proporcionándoles ademas toda la  información sobre el estado de su proceso de atención y reparación y la respuesta local de acuerdo a los programas sociales a su cargo.

Esta estrategia tuvo un enfoque  territorial puesto que las entidades participantes se acercaron  a las comunidades de víctimas en sus lugares de asentamiento, apoyaron  a las organizaciones de mujeres y de grupos de población diferenciales para lograr el empoderamiento en su condición de sujetos de derecho y de actores de incidencia en la política pública local de víctimas.

Los objetivos planteados fueron los siguientes:[18]

  • Garantizar el acceso a la justicia para las mujeres y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas víctimas de estos delitos, y contribuir a eliminar las barreras a nivel local en materia de acceso a la justicia y atención integral, promoviendo la construcción de relaciones de confianza para garantizar los derechos de la población beneficiaria.
  • Identificar los avances y retos en el seguimiento de los compromisos pactados y recomendaciones realizadas en las zonas en las que se ha implementado las estrategias.
  • Fortalecer en temas de derechos humanos y exigibilidad de derechos a mujeres y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas víctimas de violencia sexual y VBG dentro y fuera del marco del conflicto armado, así como contribuir a su empoderamiento e incidencia pública.
  • Prestar asistencia técnica a las autoridades locales para la articulación interinstitucional en la debida atención integral a mujeres víctimas y acceso a la justicia.

El modelo de trabajo interinstitucional desarrollado se basó en tres componentes entrelazados e  interconectados:   Fortalecimiento a las mujeres, fortalecimiento institucional y componente de seguimiento.  La metodología implementada abarcó: i) planeación enfocada en un diagnóstico de reconocimiento de la situación de desprotección de los derechos de las mujeres y los actores relevantes; ii) alistamiento y encuadre para organizar las actividades necesarias para el desarrollo de las jornadas de declaración y denuncia,  preparación de las víctimas que van a participar y de las autoridades;  iii) desarrollo de las jornadas de declaración y denuncia aplicando los instrumentos de recolección de información; iv) acompañamiento psicojurídico de retroalimentación de la informacion sobre los proceso y  acciones de capacitación,  y v) seguimiento de cada caso que permite conocer el estado o situación de las denuncias que presentaron las participantes[19]

Los resultados obtenidos en su implementación desde  agosto de 2013 hasta octubre de 2017, dan cuenta de la realización de 26 jornadas en  15 departamentos del país, con una participacion de 1503 mujeres víctimas  de violencia sexual en el marco del conflicto armado, posibilitando la recepción de  1365 declaraciones como víctimas para iniciar su proceso administrativo de reparacion y  1402 denuncias ante la Fiscalía General de la Nación para la investigación de los delitos cometidos por los actores armados.[20]

Ahora bien,  a efectos de formular herramientas estandarizadas para adelantar el  seguimiento,  la estrategia de acceso a la Justicia construyó diversos instrumentos orientados a recabar la informacion de la gestión adelantada en cada caso por parte de las entidades comprometidas, el nivel de avance de las investigaciones y de reconocimientos de la condicion de víctimas. Al  mismo tiempo, se realizaron algunas jornadas específicas con mujeres vinculadas a la iniciativa, para conocer sus percepciones, obstáculos y brindar información sobre la  oferta institucional y rutas de acceso a programas de su interés.

Evaluaciones de la estrategia

En este punto, vale la pena presentar las evaluaciones que ha adelantado la Dirección de Justicia transicional acerca del impacto y relevancia de la  estrategia.  Por un lado, a finales del 2017 se realizó un ejercicio interinstitucional  con las entidades involucradas en esta iniciativa,  en términos de la gestión alcanzada, el impacto logrado y las acciones por mejorar.  Los funcionarios manifestaron como logros la aplicación efectiva de una ruta que facilitó el acceso a la justicia, la construccion de tejidos de confianza con las entidades, la identificación de barreras de acceso y el empoderamiento de las mujeres lideresas.  Respecto   a las acciones por mejorar, se evidenció la necesidad de reforzar  el seguimiento a partir de indicadores cualitativos y cuantitativos integrados, potenciar el  involucramiento y participacion activa de las entidades territoriales  y contar con instrumentos de planeación para garantizar la sostenibilidad de la estrategia.  Finalmente, en cuanto  al impacto de la estrategia en la reducción de  los niveles de  impunidad, fue notorio la falta de  herramientas  que muestren aportes en  la disminución de los índices de impunidad y dar mayor celeridad en los procesos judiciales.[21]

Tambien se desarrolló un ejercicio valorativo con victimas participantes que provenían  de Villavicencio, Florencia, Quibdó, Bogotá, Codazzi y Pacífico Sur, a efectos de conocer sus percepciones en torno a los resultados obtenidos en su derecho de acceso a la justicia.  De manera general consideraron importante este proceso, en la medida en que se ha mejorado la atención y respuesta institucional a nivel local, se ha logrado visibilizar la comisión de delitos basados en género cometidos contra las mujeres en el conflicto armado, y el mejoramiento de la informacion y  conocimiento para la exigibilidad de sus derechos .[22] 

Aquí algunas  percepciones de los y las participantes:

 “Con la Estrategia hemos hecho talleres de recuperación emocional, hemos empoderado a mujeres que no se llaman víctimas sino sobrevivientes”, Lideresa Mujeres el Plantón

“Me ha aportado conocimiento, un conocimiento que nosotros como mesa de  víctimas no estábamos enterados de las leyes completas, teníamos el inicio pero no teníamos el contenido completo de lo que significaba las leyes para nosotras las mujeres, pero ahora con la Estrategia nos las sabemos todas”. Lideresa Mesa de Víctimas Agustín Codazzi-César

En Caquetá el botín de guerra era la mujer y cuando yo denuncié no tuve quien me hiciera el acompañamiento, ahora eso ha cambiado” lideresa Caquetá

 “antes las mujeres no denunciaban, no se atrevían. La desconfianza que había en instituciones era grande” lideresa organización ANMCIC  valle del cauca

Identificamos  conjuntamente las barreras que NOS impiden acceder a nuestros  derechos y comprendimos la  importancia de fortalecernos como una fuerza colectiva desde nuestra condición de mujeres.” Lideresa Quibdó

“Hemos aprendido cuántas instituciones son responsables de esto y nos permite exigir que nos atiendan, exigir derechos” lideresa Bogotá

A continuación registro fotográfico del proceso periodo 2013-2017

Registro fotográfico tomado de presentación estrategia Minjusticia abril 2018

Estudio de caso: la situación de los derechos de 222 mujeres

Con el fin de revisar la situación jurídica respecto al avance de las investigaciones de los casos de violencia sexual a partir de las denuncias recogidas en las jornadas realizadas en el marco de las jornadas y conocer el estado de acceso a los derechos contemplados en la ley de víctimas,  la Dirección de Justicia transicional adelantó en el año 2018 un  estudio de caso tomando como muestra los casos de  222 mujeres participantes de la estrategia durante el periodo 2013- 2017,  el cual fue realizado con  el apoyo técnico de  la  Organización SISMA  MUJER.[23] 

Algunos resultados del estudio:

  • De las 222 mujeres que fueron participes de la Estrategia de Acceso a la justicia, 164 se reconocen como mestizas, (73,87%), 25 (11,26%) se encuentran en condición de discapacidad, 11 de ellas  (4,95 %) pertenecen a grupos étnicos,   y 7 (3,15%) presentan condición etnica y de discapacidad.  De 14 mujeres seleccionadas, (6,30%)  no se reportó información.
  • Según los casos en estudio, el periodo de mayor violencia sexual ejercida contra las mujeres se dio en el periodo de 2000 a 2006, un total de 116, esto el 52% reportaron por hechos correspondientes a esa época.
  • En cuanto a la edad de las mujeres, el 44%   eran menores de edad, 40% mayores de edad,  y del 16% no se tuvo esta informacion.
  • Respecto a los autores del hecho de victimizacion, en 37 casos no fue posible encontrar el dato, en 94 casos se atribuye la autoría a los paramilitares, 49 casos cometidos por las guerrillas en general, y 42 casos entre Bacrim y otros actores  sin identificar

Al revisar el estado o situación de los 222 casos, en el  siguiente  gráfico se presenta el balance respecto a su situación en el registro único de víctimas, si han recibido algún tipo de ayuda,  el estado de la denuncia y que tipo de delitos denunciaron.

 Conclusiones

A partir del estudio y de todo lo planteado,  finalmente se presentan  una serie de conclusiones que podrían aportar al mejoramiento y ajuste de la estrategia por parte de las entidades comprometidas en su ejecucion.

  • Fortalecer las rutas de acceso a la justicia teniendo en cuenta el tipo de procedimiento previsto para los diferentes casos, para lo cual se deben ajustar los protocolos de atención para que las víctimas, tengan claras las diferencias de los procesos judiciales, de modo que el horizonte de expectativas queden claramente delimitadas en cuanto a la garantía de proteccion de sus derechos.
  • Los resultados de la estrategia de acceso a la justicia, pueden contribuir a reforzar  los análisis en materia de las políticas públicas sobre la materia  y los instrumentos de planeación programática y presupuestaria, pues la información resultante de su desarrollo facilita un mayor conocimiento de  las realidades de  la violencia sexual con enfoque territorial y poblacional,  las formas de supervivencia de las víctimas a efectos de elaborar proyectos y medidas que les permita a las  mujeres sobrevivientes tramitar la situación de victimizacion, y  fortalecer  los procesos organizativos de las mujeres cine el ánimo de contribuir a su empoderamiento en incidencia pública.
  • Fortalecer el enfoque de atención en salud (física y psicológica), para ello, la estrategia debe promover la coordinación de acciones para garantizar que el Ministerio de Salud active la oferta institucional especializada que existe para las víctimas de violencia sexual, y a través de las secretarías de salud de manera permanente conforme a las necesidades en salud de las víctimas.
  • La estrategia no contempló procesos de cierre con las mujeres partícipes, aspecto que puede generar en las mujeres frustración frente a la falta de respuesta, como quiera que la estrategia en sí misma, es un camino de apertura a visibilizar la justicia de género e impulsar las respuestas institucionales.  Sin estas claridades, lo ganado en confianza y legitimidad se podría deteriorar.   Lo anterior requiere de un mecanismo de  retroalimentación y transferencia formal a las instituciones que deben continuar el desarrollo de las acciones de su competencia para garantizar la sostenibilidad del proceso adelantado.
  • La situación de violencia en mujeres con pertenencia etnica se trabaja de manera residual, no es tan visible dadas la formas propias de resolver estas situaciones por parte de las autoridades propias de los grupos étnicos, sin embargo, urge incorporar el enfoque diferencial étnico, lo cual requiere de reconocer la diferencia y prever acciones de carácter interseccional, activación de la oferta institucional adecuada a las circunstancias propias de las mujeres étnicas, mejorar las actividades y contenidos de formación, atención psicosocial diferencial  tanto individual como colectiva,  y otros aspectos  metodológicos que permitan a la institucionalidad en consulta con las autoridades étnico territoriales abordar esta problemática y dar respuesta a las mujeres    
  • La insuficiencia de métodos especiales de investigación no han permitido en todos los casos, identificar de manera diferenciada los crímenes sexuales que afectaron a las mujeres, y no han logrado que se genere la sensibilidad y conciencia sobre la realidad violenta y los efectos de este tipo de delitos en sujetos de especial protección constitucional, como lo son las mujeres. Se requieren protocolos de investigación con estándares probatorios adecuados para reconocer  situaciones diferenciales en la tipificación de los crímenes contra las mujeres, de modo que se analicen  los contextos de violencia, las prácticas  instauradas como estrategia de guerra por los actores armados en el conflicto y las particularidades de las mujeres en razón de su etnia, discapacidad, el rol social y de liderazgo que ejercían en la comunidad, así como las  condiciones de vulnerabilidad e indefensión que las hizo someterse a la coacción impuesta por el actor armado. 
  • Impulsar mediante canales expeditos, masivos y confiables el acceso a la justicia y el concepto de justicia de género, contribuirá a que las mujeres sobrevivientes de estos delitos, de manera libre, informada rompieran el silencio y demandaran de las instituciones judiciales la garantía de sus derechos, la veracidad en la comunicación que se brinda a las mujeres respecto a las rutas de acceso, los procedimientos y recursos dispuestos para posibilitar el ejercicio del derecho a la justicia, los servicios que prestan las entidades pertinentes, aporta a reducir los niveles de desconfianza blindan los procesos de legitimidad en tanto cuentan con la participacion efectiva de las personas afectadas.
  • La deuda con las mujeres para ayudarles a tramitar el dolor y la victimizacion sigue siendo un tema pendiente en la agenda de la justicia para restaurar los daños ocasionados por la guerra. La atención psicológica y psicosocial, es fundamental para que las victimas ademas de no percibir una nueva victimizacion, puedan reconocer que su verdad las dignifica, y cuentan con herramientas emocionales para romper el círculo de estigmatización social y familiar en que se encuentran.
  • Las historias de vida narradas, las características de las mujeres víctimas, sus maneras de afrontamiento y los mecanismos de sobrevivencia individuales y colectivos que por su propia iniciativa han venido implementando, las prácticas sistemática y masivas y la intencionalidad  de la violencia sexual  ejercidas contra ellas, el silencio e invisibilidad de la problemática, son elementos que pueden aportar a impulsar múltiples  narrativas que visibilicen con rigor este fenómeno que continua presentándose en Colombia debido a la persistencia del conflicto,  y que exige de toda la sociedad una manifestación pública de no permitir más abusos de esta índole y de  no  perpetuar la impunidad de los responsables.
  • La justica de género es un gran vacío, las mujeres sobrevivientes de tantos abusos y violencias, están esperando que la justicia las dignifique, que los comparecientes ante la JEP o los desmovilizados paramilitares, realmente tengan un compromiso de aportar a la verdad, plena, clara y detallada y que reconozcan la responsabilidad en la comisión de estos delitos. La ausencia de denuncias, las limitadas confesiones sobre este flagelo, los obstáculos concretos que persisten para develar el horror cometido contra las mujeres, amparado en el juego ilícito de la guerra, realmente impiden el acceso efectivo formal y material a los procesos judiciales que se adelantan en el marco de la justicia transicional aplicada en Colombia.  La esperanza hoy renace a partir del Acuerdo de Paz, y de la posibilidad de investigar, juzgar y sancionar a los comparecientes obligatorios o voluntarios ante  la JEP por las acciones cruentas cometidas.  Las mujeres esperan que el delito de violencia sexual tenga la magnitud,  y visibilidad que exige la reparación a casi la mitad de las víctimas en colombia.

BIBLIOGRAFIA

 Ley 975 de julio de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.

  • Ley 1448 de 2011,  “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”
  • Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 12.11.2016
  • Ley 1957 del 6 de junio de 2019 “Estatutaria de la administración de justicia en la jurisdicción especial para la paz”
  • Naciones Unidad. Consejo de Seguridad. Resolución 1325 de 2000 sobre paz y seguridad.
  • Naciones Unidas. Consejo de Seguridad S/Res 1820/2008
  • Ministerio de Justicia y del Derecho. JUSTICIA Y GENERO. I. Marco Normativo en torno a la violencia basada en género. 2012
  • Corporación SISMA MUJER. Reparación para las mujeres víctimas de violencia en el conflicto armado. Una aproximación a la formulación de criterios para su determinación. 2010
  • Fondo de desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer. JUSTIDIA DESIGUAL?. Género y derecho de las víctimas en Colombia. 2009
  • Centro Internacional para la Justicia transicional. ADVANCING TRANSITIONAL JUSTICE SERIES. ¿y que fue delas mujeres? Género y reparaciones de violaciones de derechos humanos. 2010
  • Grupo de trabajo mujer y género por la verdad, la justicia, la reparación y la reconciliación “Recomendaciones para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las  mujeres víctimas del conflicto armado en Colombia”.2012
  • Defensoría del Pueblo. Delegada para la Orientación y Asesoría a las Víctimas del Conflicto Armado Interno. Fondo de Justicia transicional PNUD. “Protocolo para la orientación psicojurídica a mujeres, niñas y niños víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado interno”.
  • Ministerio de Justicia y del Derecho. Dirección de Justicia Transicional. Informe de rendición de cuentas periodo 2017-2018.
  • Ministerio de Justicia y del Derecho. Dirección de Justicia transicional. Documento interno sobre la estrategia de Acceso a la Justicia. 2018.
  • Ministerio de Justicia y del Derecho-FUPAD- Dirección de Justicia transicional. “Estrategia d acceso a la justica para sobrevivientes de las violencia sexual en el marco del conflicto armado interno. “ 2018

[1] Corte Constitucional. Auto 092 de 2008: Protección de los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado por causa del conflicto armado, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004.

[2] Corte Constitucional, Auto 009 de 2015:: Por medio del cual se hace seguimiento a la orden segunda y tercera del auto 092 de 2008, en lo concerniente al traslado de casos de violencia sexual a la Fiscalía General de la Nación, y a la creación e implementación de un programa de prevención del impacto de género mediante la Prevención de los Riesgos Extraordinarios de Género en el marco del Conflicto Armado y El Programa de Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

[3] Auto 009 de 2015. Corte Constitucional página 7

[4] Ibídem página 13

[5] Ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

[6] CEDAW. Artículo 1: “A los efectos de la presente Convención, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

[7] Convención interamericana para prevenir,  sancionar y erradicar la violencia contra la mujer  «convención de Belém do para» 1994

[8]ONU.  Resolución 1325. Núm. 9 “ Exhorta a todas las partes en un conflicto armado a que respeten plenamente el derecho internacional aplicable a los derechos y a la protección de las mujeres y niñas, especialmente en tanto que civiles, en particular las obligaciones correspondientes en virtud de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, la Convención sobre los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y su Protocolo Facultativo de 1999 y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y sus dos Protocolos Facultativos de 25 de mayo de 2000, y a que tengan presentes las disposiciones pertinentes del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”

[9] ONU, resolución 1820 de 2008. Núm. 1:” Destaca que la violencia sexual, cuando se utiliza o se hace utilizar como táctica de guerra dirigida deliberadamente contra civiles o como parte de un ataque generalizado o sistemático contra las poblaciones civiles, puede agudizar significativamente las situaciones de conflicto armado y constituir en algunos casos un impedimento para el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales, afirma en ese sentido que la adopción de medidas eficaces para prevenir los actos de S/RES/1820 (2008) 08-39147 3 violencia sexual y reaccionar ante ellos puede contribuir considerablemente al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y expresa su disposición, cuando se consideran situaciones sometidas a su examen, a adoptar, cuando sea necesario, medidas apropiadas para hacer frente a la violencia sexual generalizada o sistemática”

[10]  Tomado de la serie de metodologías para el análisis del mercado del trabajo en Colombia. Brechas de género en el mercado laboral PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO PNUD. Mayo de 2014. Colombia.

[11] Testimonio tomado del libro Protocolo para la orientación Psicojurídica a mujeres, niñas y niños víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto arma interno.  Módulo 1, Defensoria del Pueblo. Página 29

[12] Ibídem página 28

[13] Ibídem página 31

[14] Corte Constitucional. Sentencia C-438/13. “El principio de interpretación , impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”

[15] Mesa de Conversaciones, “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” (Colombia: Oficina del Alto Comisionado para la Paz, 2017), 193.

[16] Disponible        en:          https://www.jep.gov.co/Infografas/cartilla-guia-rientacion-para-elaboracion-de-informes-cot-62000.pdf

[17] Comunicado de prensa de SISMA mujer: La Alianza Cinco Claves para el tratamiento diferencial de la violencia sexual, en el marco del Acuerdo Final de Paz. 

[18] Información tomada del documento Estrategia de acceso a la justicia para sobrevivientes de violencia sexual en el marco del conflicto armado.  Dirección de Justicia Transicional. 2018

[19]Información tomada del documento Estrategia de acceso a la justicia para sobrevivientes de violencia sexual en el marco del conflicto armado.  Dirección de Justicia Transicional. 2018

[20] Informacion acopiada  del documento de presentación formal  de la estrategia RedConstruyendo

[21] Información tomada del informe de gestión y rendición de cuentas de la Dirección de Justicia transicional 2017-2018. Página 28.

[22] Ibídem página 29

[23] Ver resultados en el documento Estrategia de Acceso a la Justicia para sobrevivientes de violencia sexual en el marco del conflicto armado interno. Dirección de Justicia Transicional.  Ministerio de Justicia. Páginas 5B-53B. 

LA IGUALDAD EN LA DESIGUALDAD

LA IGUALDAD EN LA DESIGUALDAD

Por:Franz Mutis Caballero

Con alborozo recibimos la reapertura de la revista Cúbica, espacio propicio para la reflexión sobre temas que tocan las variables internas de la conciencia colectiva, base profunda del ideario de una nación. Los artículos que aquí se publiquen, contribuirán con su luz al alimento de debates que favorezcan la expansión de la conciencia colectiva sobre los elementos de soporte de la construcción de una mejor sociedad.

Establecer un tema único en cada edición de la publicación, estrategia definida desde el inicio de la revista y que se mantiene en esta segunda etapa, permiten tener en un solo número el mismo tema abordado de desde diferentes perspectivas, útil para el contraste de las reflexiones, alimento de debates profundos que contribuyen a la identificación de las diferentes aristas que constituyen los linderos de los planos que conforman un concepto.

La desigualdad, tema escogido para este número, nos remonta a la formación de la especie Homo Sapiens que, en su ruta evolutiva, se diferencia de los demás mamíferos de su orden, los primates, e inclusive de su familia, los desaparecidos homínidos, cuyo único sobreviviente, el género homo sapiens, se esparce por todo el globo terrestre, con características culturares y genéticas particulares, formando un gran número de etnias que, en el incipiente proceso globalizante1 y con el transcurrir de los procesos civilizatorios2, son la base del origen de las naciones.

Los referentes de partida en la formación de las naciones son muy distintos; diferentes dialectos, diferentes desarrollos en el aprovechamiento de los recursos naturales para la supervivencia, diferentes instrumentos para la caza, diferentes cosmovisiones; la gran variedad de cimientos culturales fortifica la diversidad de las naciones en formación; las particularidades de cada etnia y de cada nación las establecen diferentes, se forjan desiguales.

Este atributo de desigualdad también se instala en cada etnia; sus individuos también presentan diferencias, a pesar de su gran semejanza. Los clanes, tribus, aldeas y todas las formas de relacionamiento de las etnias que, vienen desde lo más primitivo y se transforman, hasta las modalidades contemporáneas, han transitado por la más diversas formas de organización; la especialización en los roles de producción y de gobierno, carga adecuada para la a supervivencia y desarrollo de la comunidad, marcan características que hacen diferentes a sus individuos. Estos roles, que asumen y replican, la sociedad se los impone; unas veces subyugándolos, otras generando rangos y exaltaciones y con frecuencia se heredan dentro de las estructuras de familia; el hijo hace lo que el padre le enseña. La prole adquiere atributos genéticos, culturales y sociales de sus ancestros.

El desarrollo de las comunidades primitivas conlleva a que las semejanzas de sus individuos se transformen en diferencias que crecen y acompasan el aumento de las desigualdades. Se infiere que la desigualdad entre la especie humana es un hecho natural que persiste y crece. Expresado de otra manera, simplemente somos desiguales por naturaleza.

Surge La igualdad como una quimera invocada en múltiples culturas, representa un valor y el derecho positivo la regula. En la cultura cristiana se expresa con la sentencia “somos hermanos por ser hijos de dios”; el Derecho, que es específico en cada nación y cada época, muchas veces se encarga de regular la no igualdad y otras en promoverla: “la igualdad ante la ley”.

En la edad moderna, el pueblo francés, en asamblea el 26 de agosto de1789, el contexto de la Revolución Francesa, fermento del pensamiento de la Ilustración3, aprueba el Art. primero de la Declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano que reza:” Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.” Con el mismo espíritu, en diciembre de 1948, las Naciones Unidas firman la Declaración Universal de los Derechos Humanos que un su preámbulo dice:” Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.”

Nuestra nación, en el momento cumbre de inflexión, cuando deja de estar inserta en la monarquía española bajo los principios del absolutismo y se proclama nación autónoma independiente, marca una mutación total de la conexión ideológica con el poder de un rey ungido por el representante de Dios en la tierra, a la autodeterminación y el nuevo derecho que la rige. Los nuevos paradigmas se establecen con su primigenia Constitución como República, acordada, firmada y proclamada en la Villa del Rosario de Cúcuta en 1821.
En este punto de inflexión, la nueva constitución materializa en derecho la transición de la monarquía absolutista a la república democrática. Cambia, por lo menos en Derecho, de un régimen donde se es siervo de una monarquía con estamentos totalmente discriminatorios y pasa a ser ciudadano, donde se le abre la puerta a la igualdad de derechos. En el pie de página transcribo algunos artículos de la carta de cartas de Colombia,4 la Constitución de la República de Colombia firmada por todos los diputados presentes en la Villa del Rosario de Cúcuta el 31 de agosto de 1821. Con los artículos 1, 2 y 156, resalto el cambio de paradigma generado por la nueva regulación y con los artículos 15 y 21 se muestra algunas exclusiones contempladas en la partida de la democracia local.

Pareciera que la utopía de la igualdad se aleja, seguimos replicando una sociedad excluyente y la fraternidad no encuentra asiento. Falta unión en los propósitos comunes, las rencillas se mantienen y en esta aparecen alertas de descomposición y odio entre sectores de la población; estamos segmentados y las mafias del narcotráfico han penetrado estamentos de nuestra nación en niveles nunca imaginados. Desde la perspectiva histórica el bienestar general de nuestra población ha mejorado, pero así no se percibe, las desigualdades5 se aprecian con mayor distancia por el lujo del que gozan unos sectores minoritarios de la nación y los niveles de pobreza y de miseria lo soportan la mayoría de los colombianos.

Es posible edificar un mejor futuro, somos una nación libre, con las herramientas en derecho para cumplir los propósitos de formar ciudadanos que aporten en la construcción del bienestar común; es indispensable identificar prioridades para lograr un cambio real en la nación y asumirlo integralmente. El capital más importante es la gente y su desarrollo. Una de las prioridades establecidas desde hace doscientos años, cuando la nación definió el rumbo democrático, y que se repite en cada programa de los gobiernos, es la educación; sin embargo, no se logra ni la calidad ni la cobertura universal. La educación debe permanecer en las prioridades, pero con un plan real de inversión que realice el incumplido propósito de hermanar las generaciones desde la escolaridad, con cubrimiento total, posibilitando los conocimientos y destrezas necesarios para la transformación real de nuestras condiciones. La puerta al conocimiento abre un espacio de igualdad y genera una capacidad de definición acertada en los futuros ciudadanos.


1.Ver MUTIS, Franz. El Concepto de Globalization. Revista Estudio. Academia de Historia de Santander, agosto de 2015.
Extracto del ensayo: “El acercamiento de las diferentes culturas ya sea por expansión y dominación de unas sobre las otras, o por necesidades de intercambio de bienes y servicios, que generan osmosis cultural y vínculos de poder o circunstancias particulares de relacionamiento, se circunscriben a un territorio conquistado o conquistador, visitado o visitador. En concordancia con los medios de comunicación ese territorio podrá ser solo circundante o encontrarse a grandes distancias.”
“El concepto de la globalización se instala en esta Tercera Ola anunciada por Toffler como la era de la informática. Se crea un nuevo paradigma de dominación donde la vecindad territorial no es el punto central de la posibilidad de interacción, a partir de los medios de comunicación informáticos aparecen redes que conectan persona, grupos e instituciones por encima de los linderos nacionales. El territorio toma una nueva dimensión y nuevos modelos locales, nacionales y transnacionales aparecen.”
2 ELIAS; Norbet. Los procesos de la civilización, Fondo de Cultura Económica, 12 de agosto de 2015.

3 Tomado de Wikipedia:” La Ilustración fue un movimiento cultural e intelectual, primordialmente europeo, que nació a mediados del siglo XVIII y duró hasta los primeros años del siglo XIX. Fue especialmente activo en Francia, Inglaterra y Alemania. Inspiró profundos cambios culturales y sociales, y uno de los más drásticos fue la Revolución francesa. Se denominó de este modo por su declarada finalidad de disipar las tinieblas de la ignorancia de la humanidad mediante las luces del conocimiento y la razón. Existió también una importante Ilustración española e hispánica, la de la Escuela Universalista, aunque más científica y humanística que política.4 El siglo XVIII es conocido, por estos motivos, como el Siglo de las Luces5 y del asentamiento de la fe en el progreso. Importantes ideas como la de búsqueda de la felicidad, la soberanía de la razón, y la evidencia de los sentidos como fuentes primarias del aprendizaje nacieron durante esta época. Ideales tales como la libertad, el progreso, la tolerancia, la fraternidad, el gobierno constitucional, y la separación del estado y la iglesia tienen su nacimiento también en esta época”

Constitución de la República de Colombia, Villa del Rosario de Cúcuta, 31 de agosto de 1821
Artículo 1.- La nación colombiana es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de la monarquía española y de cualquier otra potencia o dominación extranjera; y no es, ni será nunca patrimonio de ninguna familia ni persona. Artículo 2.- La soberanía reside esencialmente en la nación. Los magistrados y oficiales del Gobierno, investidos de cualquiera especie de autoridad, son sus agentes o comisarios, y responden a ella de su conducta pública. Artículo 156.- Todos los colombianos tienen el derecho de escribir, imprimir y publicar libremente sus pensamientos y opiniones, sin necesidad de examen, revisión o censura alguna anterior a la publicación. Pero los que abusen de esta preciosa facultad sufrirán los castigos a que se hagan acreedores conforme a las leyes.
Artículo 15.- Para ser sufragante parroquial se necesita: 1. Ser colombiano;2. Ser casado o mayor de veintiún años;3. Saber leer y escribir; pero esta condición no tendrá lugar hasta el año de 1840;4. Ser dueño de alguna propiedad raíz que alcance al valor libre cien pesos. Suplirá este defecto el ejercitar algún oficio, profesión, comercio o industria útil, con casa o taller abierto sin dependencia de otro en clase de jornalero o sirviente. Artículo 21.- Para ser elector se requiere: 1. Ser sufragante no suspenso;2. Saber leer y escribir; 3. Ser mayor de veinticinco años cumplidos y vecino de cualquiera de las Parroquias del Cantón que va a haber las elecciones; 4. Ser dueño de una propiedad raíz que alcance el valor libre de quinientos pesos, o gozar de un empleo de trescientos pesos de renta anual, o ser usufructuario de bienes que produzcan una renta de trescientos pesos anuales, o profesar alguna ciencia o tener un grado científico.

5 Tomado de WIKIPEDIA
La desigualdad en Colombia se refiere a la desigualdad económica, educativa y social existente en Colombia. Según cifras del Banco Mundial, en el 2017 Colombia fue el segundo país más desigual de América Latina y el séptimo del mundo, del total de 194 países que existen en el planeta. En el 2019 Colombia se ubicó en el séptimo lugar de los países del mundo con mayor desigualdad de ingresos y en el primer lugar de desigualdad de Sudamérica según el Coeficiente de Gini.1 Pese al crecimiento económico sostenido del producto interno bruto que se ubicó entre el 6.6% entre 2006-2014, el índice de desigualdad cayo durante la época de mayor bonanza petrolera

LA EVOLUCIÓN DEL BIEN JURÍDICO DE LA FAMILIA EN COLOMBIA

LA EVOLUCIÓN DEL BIEN JURÍDICO DE LA FAMILIA EN COLOMBIA

Por:Rodolfo Mantilla Jácome

La familia es considerada la institución básica de la sociedad por el artículo 5° de la actual Constitución Colombiana. Mediante este precepto se reconoce su condición de núcleo fundante, expresando de esta manera su importancia institucional y su especial protección por parte del Estado colombiano.

Con lo anterior, esta norma, propia de los derechos fundamentales, está reconociendo que la familia en condiciones de normalidad constituye un medio propicio e idóneo para la formación y desarrollo del ser humano en   su proceso evolutivo y existencial, que le ha de permitir consolidar sus potencialidades y enfrentar de la manera más exitosa posible su periplo vital.

En el ámbito familiar están comprometidas importantes cuestiones relativas a la crianza, evolución física, mental, psicológica, al desarrollo educativo, cultural, afectivo, que deben permitirles a las personas construirse como ciudadanos en un ambiente sano, digno, económicamente viable, sin exclusiones ni marginalidades de ninguna naturaleza derivadas de la condición social, política, económica o religiosa de su núcleo familiar.

 Esto significa el reconocimiento de la familia como institución básica de la sociedad; por ello los núcleos familiares gozan de la necesaria protección constitucional y legal, cualquiera que sea su origen, estructura o conformación, debiéndose respetar por el Estado, la sociedad y los coasociados la diversidad en sus formas, sin que quepa discriminación o exclusión de ninguna naturaleza.

Desde la perspectiva de la protección de la familia es muy poco  lo  que  se  ha  hecho  en  el  medio  colombiano,  pues nuestra sociedad tradicionalmente fue víctima de políticas legales excluyentes y discriminatorias de aquellas estructuras familiares que no encajaban en el modelo único de familia nuclear, monógama y heterosexual constituida únicamente por la vía del matrimonio, ojala éste fuera católico.

Lo anterior se evidencia en el tratado celebrado con el Estado Vaticano en 1830, las leyes civiles y penales colombianas todas al servicio de ese concepto, imponiendo, sin alternativas la construcción de una sociedad a la manera de esa concepción, sin dejar margen a formas diversas de organización familiar.

Las graves   y malignas consecuencias derivadas de la imposición de un único modelo familiar se tradujo en la persecución  implacable  de  la  Iglesia  católica  y  el  Estado a  muchos  colombianos  que  fueron  sometidos  a  procesos de marginación y exclusión en aspectos legales, sociales y religiosos, por no encajar dentro del modelo único impuesto para la familia por el Estado colombiano.

Como consecuencia de esta absurda política social, gran cantidad de seres humanos no tuvieron posibilidades de construirse, de ser y de vivir en condiciones de dignidad; dentro de los excluidos encontramos a aquellas mujeres que por ser madres solteras no merecieron un lugar digno en la sociedad, ni sus hijos la posibilidad de nutrirse adecuadamente, ni educarse, ni de realizar un papel significativo en el transcurso de sus vidas, eran seres sin derechos o sin opción para reclamarlos.

El uso del derecho en Colombia mientras estuvo vigente la referida postura exclusionista, particularmente nos referimos a la legislación de familia y penal, durante gran parte de la historia patria sirvió solo como instrumento al servicio de una ideología antes que procurar la protección real y solidaria de los hombres, mujeres, niños y niñas en su necesaria consolidación como seres humanos.

Este estado de cosas empezó a cambiar lentamente frente a las nuevas realidades sociales reconocidas en la nueva Constitución colombiana de 1991. Ha sido un proceso difícil que aún no termina de consolidarse, porque, como es natural, los avances legales y sociales en estos asuntos se topan siempre con las tendencias sociales conservatizantes que aspiran en muchas ocasiones a mantener sus privilegios y siempre miran con horror y espanto los cambios institucionales y sociales.

Mutación del bien jurídico de la familia

En materia criminal es necesario precisar la noción del bien jurídico como razón fundamental de la protección penal, pues el bien jurídico encarna los principios y valores fundamentales que deben ser tutelados para evitar su destrucción, alteración o desconocimiento con grave perjuicio para sus titulares.

Al referirse a la importancia del bien jurídico en materia penal, la Corte Constitucional ha reiterado su pensamiento al afirmar que:

“Las leyes penales protegen los bienes jurídicos esenciales de las personas que integran la comunidad. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por Colombia, corresponden justamente a esas condiciones básicas de  la  vida individual y  colectiva, cuya  tutela  reforzada asumen las leyes penales, pues en ellos se traducen y proyectan con toda su intensidad la igualdad, la libertad y la dignidad de la persona humana, objeto y fin del derecho[…] El derecho penal se justifica y se torna imperioso como una de las formas más importantes de protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades.”14

Tratándose  del  bien  jurídico  de  la  familia  es  claro  que su titular es la sociedad misma, porque ella se construye mediante estos núcleos fundantes, y es tal su importancia que constitucionalmente se afirma su necesaria protección por parte de Estado. Este debe rodear la institución familiar de todas las garantías requeridas para su conservación, dotándola de los instrumentos necesarios para que pueda cumplir sus finalidades.

Como se ha manifestado, la institución familiar ha sido objeto de variadas concepciones y a su vez de múltiples regulaciones las cuales debemos precisar para comprender el pasado, el presente y atisbar de alguna forma racional el futuro de la institución y su regulación legal.

Todo ello implica la respuesta a la ineludible pregunta de ¿qué se entiende por familia?15 para encontrar esta respuesta no debemos desconocer que existe un concepto ontológico y natural de familia que es la realidad a partir de la cual el derecho debe construir sus conceptos y regular las instituciones.

Cuando el derecho pretende desconocer la realidad de las cosas o modificarlas en forma arbitraria termina creando instrumentos jurídicos que van en contravía de lo social, y antes que reglas de sana convivencia pacífica, establece normas que introducen tensiones sociales innecesarias, soluciones conflictivas y dolorosas; esto ha ocurrido con inusitada frecuencia en torno al derecho de familia y a la protección penal de la familia en Colombia.

Por ello en este capítulo nos ocuparemos de tres momentos básicos de la protección del bien jurídico de la familia en Colombia: Del pasado, del presente y del futuro resaltando sus principales características.

Pasado y presente de la protección del bien jurídico de la familia en Colombia

La familia monogámica y heterosexual, esto es, la constituida por un hombre y una mujer, fue el modelo determinante de la familia colombiana, el cual nos viene impuesto culturalmente por la conquista española que también hubo de destruir las formas anteriores de organización familiar propias de los grupos aborígenes.

La familia monogámica como estructura social se construyó a partir de la consolidación de la propiedad privada y cumplió durante mucho tiempo con las necesidades y expectativas de la organización social en el mundo occidental.

Debemos recordar que en el momento de su aparición histórica, la familia monogámica que supuso la abolición de la filiación femenina y el derecho hereditario materno, respondía a la necesidad de consolidar el predominio del hombre sobre la mujer para imponer su autoridad, con lo cual garantizaba el manejo económico de la organización familiar, el control de sus bienes y aseguraba la fidelidad de la mujer, presupuesto indispensable para una paternidad indiscutida de sus hijos, quienes en calidad de herederos debían recibir y continuar los bienes de su padre.

Por ello la organización familiar monogámica propicia la construcción de instituciones familiares tendentes a establecer, garantizar y preservar dicho estado de cosas; muchas de estas instituciones aún se conservan, aunque el paso del tiempo y las dinámicas sociales les hayan atemperado o modificado en algunos aspectos.

Para la protección de la estructura familiar monogámica recordemos que el derecho estableció como principios fundamentales:

  1. La primacía  del  hombre  sobre  la  mujer  la  cual  hacía efectiva con la imposición de obediencia y la consideración de incapacidad relativa de las mujeres casadas.
  2. El fortalecimiento de la institución matrimonial con la finalidad de procreación de los hijos dentro del mismo, el rechazo de las uniones no matrimoniales y tratamiento desigual e injusto de los hijos habidos fuera del matrimonio.
  3. Concepción del  vínculo  matrimonial  de  muy  difícil ruptura, que sólo se lograba mediante la acción de repudio la cual sólo tenía como titular al hombre.
  4. El deber de fidelidad de la mujer, no del hombre, para garantizar la seguridad de la paternidad.
  1. La paternidad indiscutida.
  2. El establecimiento del régimen hereditario  y  sucesoral para privilegiar la llamada familia legítima.

Esto dio origen y forma a una organización social que imponía, bajo rígidos preceptos jurídicos y morales, la sumisión a estos principios y valores, so pena de gravísimas censuras sociales y legales para quienes osaran transgredirlos.

Recuérdese que en el derecho colombiano todas estas formas de protección se establecieron de manera radical,  inclusive haciéndose más odiosas  por la intromisión del clero católico colombiano que obtuvo mediante el concordato celebrado entre los estados Colombiano y Vaticano la prevalencia del matrimonio católico como forma primordial y privilegiada de contraer nupcias, puesto que mediante insólita presunción legal se consideraba que todos los colombianos eran católicos y que para contraer matrimonio civil debían previamente abjurar públicamente de la religión católica.

Con ello el catolicismo afianzaba y garantizó su poder temporal, del cual han derivado infinitas riquezas y cuantiosos privilegios para sus agentes y generó daños irreparables en la sociedad que fue sometida a tratos discriminatorios y cen surables con graves consecuencias en la necesaria movilidad social que siempre ha contado desafortunadamente con una creciente masa de desarraigados y marginados.

La legislación civil contra la mujer

Con el propósito de lograr la primacía del hombre sobre la mujer casada, el sistema jurídico colombiano estableció la regla de la incapacidad relativa de ésta para privarla, de esa manera, del manejo de sus bienes y de los de la sociedad conyugal, además de otras disposiciones complementarias de tal propósito, como lo era el señalamiento de la obediencia al marido y su obligación de seguirlo a donde éste fijara su residencia.

Recordemos  que  la  mujer,  por  el  hecho  del  matrimonio, sufría legalmente una degradación en su personalidad civil al ser declarada incapaz relativa por el artículo 1504 del Código Civil.16 Esta norma legal la ponía en condiciones de no poder celebrar ningún acto jurídico, ni siquiera en relación con sus bienes propios sin la autorización del marido o de la justicia. La declaración de la incapacidad de la mujer casada era el presupuesto necesario para establecer su sometimiento al marido que se concretaba fundamentalmente en dos aspectos esenciales, el primero de ellos se ocupaba del asunto patrimonial para lo que se creó el régimen de comunidad (Sociedad Conyugal) que nace como consecuencia obligada del matrimonio y sobre el cual el artículo 1805 del Código Civil Colombiano prescribía que  “El marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer”.

El atributo de administrar libremente los bienes sociales y los de la mujer le otorgaba al marido el poder absoluto sobre el patrimonio común y el de su mujer, puesto que ante terceros aparecía como dueño de la totalidad de los bienes, por lo que sus acreedores podían perseguir todos sus bienes, como lo disponía el artículo 1806 del Código Civil Colombiano.17

Como complemento de toda esta conceptualización de la incapacidad civil de la mujer casada, la ley civil se cuidaba de quitarle cualquier derecho a la mujer sobre los bienes sociales durante la existencia de la sociedad.18 “Por lo tanto, no podía administrarlos, ni intervenir en la administración, ni controlarla. Tampoco podía solicitar la parte que en ellos le cabía, mientras la sociedad existiese.”19

Esta condición de dominación la establecieron las leyes civiles como Potestad Marital entendida como el conjunto de derechos que la ley concedía al marido sobre la persona y bienes de la mujer, dentro de los cuales está el deber de la mujer de obedecer al marido, señalándose expresamente que el marido tenía derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que trasladase su residencia.20

Estas disposiciones de la ley civil eran todas ideológicamente concebidas para llevar a la mujer a un estado de sumisión que además tuvo graves consecuencias  en su condición social, moral y psicológica, pues lograron hacer de ellas unos seres inferiores, que no tenían acceso en forma independiente ni a la academia, ni al trabajo y se les impedía incluso desarrollar su propio criterio o ejercer con dignidad su libertad y su libre albedrío. La mujer casada dentro de ese régimen era más un objeto reproductor y un elemento obediente y dócil, estimado esencial para la conservación de la familia monogámica.

Esta postura legal contra la mujer en el medio colombiano tenía como soporte una amplia y bien cimentada cultura dominante que nos habían impuesto los europeos, puesto que ni siquiera mediante convulsos procesos sociales como el de la Revolución Francesa se avanzó en este aspecto; en ese sentido es conveniente señalar lo consignado por el historiador Mcphee, al referirse a lo legislado por la Asamblea Nacional:

“La ambigüedad acerca del significado de ciudadanía en la declaración de los derechos del hombre quedó resuelta con la exclusión de las mujeres y de los ciudadanos masculinos pasivos, aquellos, aproximadamente un 40 por ciento de los hombres adultos, que pagasen menos de tres jornadas de trabajo en impuestos, e imponiendo complicados requisitos de propiedad a quienes podían ser elegidos electores y diputados”.21

El matrimonio como única fuente de la familia legítima.

Para estructurar la familia monogámica heterosexual y lograr que esta cumpliera sus funciones de preservar la primacía del varón, consolidar la propiedad privada y su transmisión hereditaria, concibieron como única forma aceptable para el es- tablecimiento de ésta la institución jurídica del matrimonio, al que le agregaron especiales exigencias e hicieron suprema- mente rígido, con el propósito de garantizar su plena inserción social.

Construyeron entonces un régimen familiar legítimo al cual sólo se podía acceder mediante la institución jurídica del matrimonio; todo lo demás, cualquier otra forma o modo de organización familiar, quedaba por fuera de la legitimidad, era ilegítimo, sufriendo con ello desde el punto de vista legal, en algunos casos, su persecución, como ocurría con la sanción penal al amancebamiento; en otros su desconocimiento, como lo era el rechazo legal a aceptar el surgimiento de derechos y su consolidación en el ámbito de las uniones libres; y siempre un trato degradado y sancionatorio, como lo era el calificativo a los hijos legitimados22, naturales reconocidos23, ilegítimos24, de dañado y punible ayuntamiento o espurios, también denominados adulterinos e incestuosos25; así como la denominación a los conformantes de las uniones libres, como concubinos, términos peyorativos como la ley denominaba y trataba a los seres humanos que no estaban dentro del sistema legal y moral de la familia legítima de la época.

A los hijos habidos por fuera del matrimonio patrimonialmente se les daba también un trato diferente, en ocasiones excluyente y  siempre  precario  frente  a  los  derechos  económicos  de la familia legítima. Bien puede afirmarse que durante la vigencia de esa tendencia legislativa, lo cual ocurrió hasta bien entrado el siglo XX, regía la regla de “todo dentro del matrimonio, nada por fuera del matrimonio” ya que la familia se entendía construida a partir del matrimonio sin que las otras formas de relación de las parejas tuviesen significación frente a la institución matrimonial, puesto que las personas involucradas en concubinato no adquirían ningún derecho, privilegio ni protección legal frente al eventual matrimonio de uno de ellos; así, en lo estrictamente patrimonial solo podía surgir la sociedad conyugal como consecuencia del contrato matrimonial, quedando por fuera durante mucho tiempo las demás formas patrimoniales que más tarde dieron en llamarse sociedades de hecho que en forma tímida y restringida terminaron  por  ser  reconocidas como  una  realidad  social con significación económica; la Corte Suprema de Justicia, guardiana filosófica e ideológica de los postulados legales, le desconocía cualquier efecto patrimonial a la unión libre o concubinato.

Esta estructura jurídica obedecía a los postulados ideológicos que propugnaban por la construcción de una sociedad edificada rígidamente sobre una familia legalmente constituida por vía matrimonial, monogámica y heterosexual,  tarea en la que contribuyó para hacerla más gravosa e intransigente la alianza Estado- Religión que se consolidó con el Concordato celebrado entre el Estado Vaticano y Colombia, instrumento firmado el 31 de diciembre de 1887 y aprobado por la ley 35 de 1888.

Este convenio de gravosas condiciones para el Estado Colombiano y para nuestra sociedad, convirtió por buen tiempo a Colombia en un Estado católico, con religión oficial y con imposición de un régimen jurídico de privilegios para las instituciones religiosas, particularmente en lo que tiene relación con el matrimonio.

En esta materia el aludido convenio, ratificado por la citada ley aprobatoria, en su artículo 17, contenía la siguiente cláusula de despojo de la soberanía nacional:

“El matrimonio que deberán celebrar todos los que profesan la Religión Católica producirá efectos civiles respecto a las personas y bienes de los cónyuges y sus descendientes sólo cuando se celebre de conformidad con las disposiciones del Concilio de Trento. El acto de celebración será presenciado por el funcionario que la ley determine con el solo objeto de verificar la inscripción del matrimonio en el registro civil, a no ser que se trate de matrimonio in articulo mortis, caso en el cual podrá prescindirse de esta formalidad si no fuere fácil llenarla y remplazarse por pruebas supletorias….”

Para hacer más insólito el asunto, esta disposición concordataria se complementó con lo dispuesto por la ley 54 de 1924, que estableció la indebida presunción legal de que todos los colombianos profesaban la religión católica, al exigir que las personas que pretendieren casarse conforme a las leyes civiles colombianas, debían previamente declarar su no pertenencia a la Iglesia y a la religión católica.26

No al divorcio vincular

Nuestras leyes civiles no aceptaban el divorcio de las parejas como ruptura del vínculo, permitían sólo el divorcio como separación de comunidad y de bienes, pero no como resolución del contrato matrimonial.

Sólo se admitía la nulidad del vínculo matrimonial por vicios de consentimiento, siguiendo en ello la regla del derecho Canónico, que aún hoy día impera frente al matrimonio católico, que niega la posibilidad del divorcio vincular y admite únicamente la nulidad del vínculo.

De esta manera pretendían mantener en forma férrea la institución del matrimonio, para conservar su unión e impedir su disolución, asegurando con ello la estabilidad de la familia legítima y garantizando la paternidad legítima esencial para la seguridad patrimonial.

La decisión jurídica de indisolubilidad del vínculo matrimonial constituía una sumisión indecorosa del Estado colombiano a las exigencias de la religión católica y fue siempre una fuente  de  tensión  social  grave  y  dañina,  por  cuanto  esta postura jurídica estaba acompañada de la represión penal que castigaba la bigamia y los matrimonios ilegales y obviamente el amancebamiento público, con lo cual se dejaba sin salida socialmente posible a las personas involucradas en situaciones que implicaban la ruptura de hecho de sus relaciones matrimoniales,  situación  que  generó  muchas  dificultades en la sociedad, mucho dolor y marginalidad en las familias afectadas.

El espíritu esencial de estas normas era el de mantener sometidas a las personas unidas por el vínculo matrimonial, para que por ningún motivo se desestructuraran las familias legítimas, con lo cual pretendían garantizar el predominio del varón sobre la mujer, la preservación del patrimonio y demás propósitos fundamentales para el mantenimiento del sistema.

El matrimonio lo entendían antes que un contrato, un sacramento, por lo que no tenían dificultad alguna en obligar a los colombianos a aceptar que esta unión era indisoluble y que todas las vicisitudes de la relación de pareja debían tener soluciones diferentes a la ruptura del vínculo matrimonial.

La ley civil, siguiendo las exigencias del catolicismo, pretendía que las personas con dificultades insuperables en su vida matrimonial, asumieran en soledad, con estoicismo, la adversidad, sin poder rehacer sus vidas en torno a una pareja y a una familia, donde primara la armonía, el afecto, la satisfacción sexual y demás aspectos necesarios de la existencia humana.

Con  el  paso  del  tiempo, el  amancebamiento público  dejó de ser considerado conducta punible,27 lo cual reflejó la imposibilidad legal de obligar a los ciudadanos a contraer matrimonio; la realidad social, la fuerza implacable de las prácticas y costumbres de las gentes no aceptó nunca, que se les impusiera el vínculo matrimonial como única forma de construcción de la familia.

Hasta finales del siglo XX, se mantuvieron por la legislación penal como delitos la bigamia y los matrimonios ilegales, ello porque el Estado se empeñaba en mantener su ideología a costa de la realidad social, imponiendo el matrimonio como única fuente de la familia legítima.

Como consecuencia de esta política estatal, continuaron las tensiones legales y sociales, fueron incontables las peripecias realizadas por los colombianos para burlar los efectos de estas normas adversas a la realidad y a la necesidad, realizando divorcios y matrimonios en el exterior y los estrados judiciales se ocuparon de copiosos procesos, que hubiesen podido evitarse con una postura legal diferente, como posteriormente se logró a partir de la decisión del Estado Colombiano de imponer la supremacía de las leyes civiles, la aceptación por parte de la ley del divorcio como ruptura del vínculo matrimonial, con afectación de los efectos civiles de los matrimonios celebrados por el rito católico y la eliminación de las conductas punibles de bigamia y matrimonios ilegales.28

Las leyes civiles contra el concubinato

El trato discriminatorio y degradante contra los hijos extramatrimoniales y la exclusión de los beneficios patrimoniales a las uniones libres, impuestos por la ley civil colombiana, fueron las formas más drásticas de persecución del concubinato, que era considerado esencialmente inmoral e ilícito.

Todo ello significó una forma asombrosa de violencia social y económica propiciada desde el Estado y prohijadas por sus instituciones, que generaron notorias e injustas desigualdades, que a su vez han sido causa de males de muy difícil superación en la sociedad actual.

Socialmente fueron notorias las discriminaciones y las odiosas exclusiones para los hijos de padres no casados por el rito católico, a quienes se les negaba el acceso a las instituciones educativas, de ésta manera se les obstruía el camino a su propia construcción social haciendo de ellos unos marginados.

La mujer sufrió drásticas sanciones por el hecho de ser madre soltera o de pretender construir una familia de hecho, se le degradaba socialmente, se le cerraban todos los caminos en una dolorosa práctica social liderada por la iglesia católica. Era también la época, por fortuna superada, en la que se pretendía imponer la regla de “todo dentro de la iglesia católica, nada por fuera de la iglesia católica”.

El combate contra el concubinato se concretaba en materia civil donde se persistía en negarle la presunción de paternidad al hijo habido en las uniones libres, lo cual se mantuvo durante la vigencia de la Constitución de 1886; en ese sentido es pertinente recordar lo afirmado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

“En las uniones libres en donde no se presume legalmente la fidelidad de la mujer y que no son permanentes por su naturaleza, y esto es lo que distingue al matrimonio del concubinato, según apuntan los autores, el fruto de aquellas no puede adquirir el estado civil de hijo natural por presunción que ampare esa unión, sino que es preciso por medio de pruebas adecuadas, convertir el estado civil  o situación irregular o anormal, que esa sí se presume, en un estado civil regular, el de hijo natural, el cual pasa, en ese caso, a un estado civil constituido, dejando cuando eso suceda su condición de hijo ilegítimo”29

Los  hijos  extramatrimoniales  eran  desde  la  perspectiva social  y  legal  radicalmente distintos a  los  habidos dentro del  matrimonio, muchos se  mantenían  en  secreto  por  las presiones sociales, siempre se les estigmatizaba y la ley les negaba sus derechos, reconociéndoles sólo una pequeña porción hereditaria, siempre menor a la correspondiente a los miembros de la familia legítima siendo además limitadísimas sus opciones legales para obtener sus derechos.

Como se ha señalado, no se reconocían consecuencias patrimoniales a las uniones libres, no existía sociedad de hecho entre concubinos, y no existía tampoco la posibilidad de trasmitir derechos sobre contingencias o sucesos indemnizatorios sufridos por cualquiera de los concubinos, ni por matrimonio contraído por uno de ellos. En ese sentido fue notoria la postura persistente de la Corte Suprema de Justicia al tutelar la institución matrimonial, la llamada familia legítima y censurar las formas alternativas de relación y de establecimiento de núcleos familiares.

Sólo mucho tiempo después, ya avanzado el siglo XX, la Corte Suprema de Justicia, hubo de empezar a reconocer efectos patrimoniales a las uniones libres, todo ello como consecuencia de tendencias políticas más libertarias,30 y a la constante presión social que día a día expresaban una permanente tensión en la solución de los conflictos familiares.

Sin embargo, ni siquiera con el advenimiento de la ley 54 de 1990 y ante el nuevo espíritu contenido en la Constitución de 1991, se ha logrado eliminar algunos obstáculos que vienen de las épocas históricamente superadas; nos referimos a la decisión tomada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (2005) en la que se ocupa del problema jurídico planteado por una mujer que hizo vida común con su padre, por lo que pide se le reconozca la existencia de la unión marital de hecho; en esa oportunidad la Corte Suprema después de un riguroso estudio histórico y jurídico llega a la conclusión:

 “que una relación sexual incestuosa no genera sociedad patrimonial entre la pareja, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede a la vez permitir y reprimir una conducta, ya que reclama coherencia entre sus instituciones para decir que cuando ello acontece, ni existe la Unión Marital de Hecho reglada por la ley 54 de 1990, ni surge sociedad patrimonial”.31

Si se observan las decisiones de la Corte Suprema en relación con las Uniones Maritales de Hecho, como esta que acabamos de comentar, así como su postura inicial de no aceptación de la retrospectividad   en la aplicación de esta ley, lo cual hubo de modificar por la certera hermenéutica de la Corte Constitucional, tenían una tendencia restrictiva como si aún se tratare de una excepción a la regla general del matrimonio como mecanismo fundamental para la construcción de una familia legítima, lo cual es censurable porque se trataba de mantener aún por fuera de la Constitución y la Ley, un espíritu retrógrado para impedir la acomodación de la normatividad a las nuevas reglas sociales.

La represión penal al servicio de la ideología familiar

Siendo el derecho penal indudablemente el más poderoso y drástico de los instrumentos de control social, el legislador de la época lo utilizó como arma contundente para imponer su ideología expresada en el concepto de -todo dentro del matrimonio, nada por fuera del matrimonio-.

En ese orden de ideas fueron considerados delito con gravosas consecuencias sociales y personales el amancebamiento público, el adulterio, la bigamia y los llamados matrimonios ilegales.

El delito de amancebamiento público. Además de las ya señaladas disposiciones civiles también se utilizó el derecho penal  contra  el  concubinato.  El  fundamento  conceptual de esta postura se encuentra en la consideración ilícita del concubinato, tal como lo prescribía el Código Penal, ley 19 de 1890, que en sus artículos 451 y subsiguientes sancionaba como delito los amancebamientos públicos32; estas normas se referían a -las personas de diferente sexo que, sin estar casadas,  hicieren  vida  como  tales  en  una  misma  casa  de una manera pública y escandalosa castigándolos a sufrir, el hombre, la pena de confinamiento de uno a tres años en lugar que diste por lo menos nueve miriámetros33 de su domicilio, y que sea distinto de aquel en que su cómplice deba sufrir su condena y de aquel en que tenga su domicilio, vecindad o residencia, y a la mujer, la pena de arresto de cuatro meses a un año, y concluida esta no podrá ir al lugar en que el hombre esté sufriendo su condena mientras no acabe de cumplirla-.34

Como demostración de la regla -todo dentro del matrimonio, nada por fuera del matrimonio- ese mismo estatuto penal prescribía que si los amancebados se casaren, cesaba todo procedimiento contra ellos35, y si lo hacían después de condenados, se les reducía ostensiblemente la sanción convirtiéndola en arresto de dos a ocho meses.36

Contenía la ley penal vigente en esa época como formas agravadas del amancebamiento, el que éste fuere realizado por hombre o mujer casados, que no estuvieren legítimamente separados, (amancebamiento adulterino) señalándole al hombre casado pena de reclusión de seis meses a un año y a la mujer casada reclusión similar a la que le correspondería si su marido la acusare de adulterio.37 Siendo notorio el tratamiento más drástico que en todos estos casos se le suministraba a la mujer.

También era agravada la pena en una cuarta parte cuando el amancebamiento ocurriera por relaciones incestuosas entre parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, o segundo de afinidad.38 Por último, se establecía que si quien incurriera en tan grave conducta fuese empleado público, se le imponía además la pena de destitución, y la inhabilitación por cuatro años para servir destino público.39

Como debe entenderse, estas disposiciones penales que sancionaban el concubinato o amancebamiento público, fueron normas que iban en contravía de las costumbres y prácticas sociales del pueblo llano, el cual era presionado por la religión omnipotente y por las autoridades civiles, sometiéndolo a procedimientos discriminatorios, con lesivas consecuencias de marginalidad para los núcleos familiares no legítimos, para sus hijos y para las madres solteras. Fueron disposiciones legales y procedimientos religiosos y sociales que le hicieron mucho daño a una sociedad construida sobre estas iniquidades.

Al final, ese doloroso intento de manipular a los seres humanos, tratando de cambiar las prácticas colectivas utilizando la represión penal hubo de fracasar, y hoy estas normas son sólo recuerdos de un oprobioso pasado en el que la utilización del derecho penal -obedecía más a consideraciones de principios morales o de concepción del mundo, que a razones de política criminal-.40

El profesor José Vicente Concha al referirse a estas disposiciones sobre el delito de amancebamiento público contenidas en la ley 19 de 1890, Código Penal vigente para la época, dejó escrito este acertado comentario:

“Desde el punto de vista del Derecho penal moderno, que hace la debida separación de la moral y el derecho, la ley no se debe ocupar en los actos que son del dominio exclusivo de la conciencia; por eso, los Códigos más recientes, excepto algunos de la Suiza alemana, no castigan el concubinato en general, que la legislación colombiana reprime con severas penas dándole el nombre de amancebamiento. Es deseable que desaparezca del Código un capítulo que no es garantía real para la moralidad pública, y que sí da cabida a innumerables abusos y escándalos.”41

El siguiente relato nos demuestra la magnitud social del tratamiento del amancebamiento como delito, al darnos la oportunidad de conocer la querella instaurada por Miguel Valenzuela, en el municipio de Girón en el año de 1822, contra su mujer y Juan Bautista González, la cual redactó en los siguientes términos:

“Que por la sumaria información que con la solemnidad y juramentos necesarios exhibo, se comprueba el público y escandaloso amancebamiento adulterino e incestuoso que ha mantenido Juan Bautista González, casado y vecino de ésta ciudad con la citada mi esposa Micaela Mutis, por el cual delito les acuso civil y criminalmente y en su consecuencia se ha de servir y proceder inmediatamente a la prisión y seguridad de los delincuentes y seguida la causa para todos los trámites legales, en su  conclusión aplicarles las penas establecidas por las leyes.

 

Igualmente se servirá usted pasar el embargo de todos los bienes que se hallen en mi casa que habita la expresada Mutis, poniéndolos en seguro depósito y compeliéndola a que los manifieste bajo juramento, lo mismo que los de la pertenencia del reo para que en su caso se apliquen a quien corresponda, conforme a derecho. Sobre cuyo particular y el perdimiento de dote y gananciales, lo mismo que del derecho a la tenencia de los hijos, protesto formar artículo por separado conforme a la justicia…”42

El delito de adulterio. Las mujeres debían obediencia al marido y estaban obligadas a acompañarlo al lugar donde éste fijara su residencia y además ser fieles, pues en caso contrario recibían el repudio legal y social con consecuencias graves en materia civil y penal.

El adulterio era fundamentalmente un delito que cometía la mujer casada que admitía trato sexual con hombre diferente a su marido, esta conducta punitiva se mantuvo hasta la vigencia del Código Penal de 189043 que en su artículo 712 señalaba -la mujer casada que cometa adulterio sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, sin que exceda de cuatro años. Si el marido muriere sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare más de un año para cumplirse el término de reclusión, permanecerá en ella un año, después de la muerte de aquél. Si faltare menos de un año, permanecerá en la reclusión hasta que acabe de cumplir su condena.-

Al hombre partícipe en el delito, ese estatuto lo denominaba cómplice, y lo condenaba a arresto por el tiempo de la reclusión de la mujer y después del cumplimiento de esta pena se le sometía a destierro, a diez miriámetros44 por lo menos, del lugar en donde se cometió el delito, o del de residencia de la mujer, por el tiempo que viva el marido, si éste lo pidiere; pudiendo en cualquier tiempo levantarse el destierro a solicitud del mismo.45

Citamos esta regulación legal del adulterio para significar la supremacía que se le otorgaba al hombre sobre la mujer y la rigurosa censura a la infidelidad de la mujer dentro del matrimonio que, como se señaló, generó incertidumbre en el asunto de la paternidad con fines hereditarios.

Recuérdese que una de las reglas establecidas para la edificación del modelo familiar que impusieron a partir de la consolidación de la propiedad privada, era la necesaria seguridad jurídica frente a la paternidad, además de idear la institución del matrimonio como única vía para la constitución de una familia legítima, en materia civil, se construyó la regla que debía imponer la normalidad y el orden   necesarios mediante la presunción legal de que los hijos nacidos en mujer casada se presumen del marido (pater is quin nupcia demostrat), en caso contrario se impuso realizar un proceso judicial capaz de desvirtuar mediante sentencia de juez competente la presumida paternidad.46

Dentro de la lógica de este pensamiento es obvio que el adulterio constituye una grave amenaza a los anteriores postulados, en cuanto genera la más conmovedora inseguridad jurídica a la paternidad indiscutida,47 por lo cual tenía que utilizarse el arsenal punitivo para castigar éste comportamiento, que impusiera a toda costa la fidelidad de la mujer casada a la cual previamente se la había declarado incapaz relativa y se la había impuesto obediencia al marido.

Delitos de bigamia y matrimonios ilegales. La consideración de la bigamia y los matrimonios ilegales como conductas punibles fue una de las armas más útiles en la tarea de preservar la familia legítima como fundamento de la institución del matrimonio; ésta es la razón por la cual estos delitos se mantuvieron en el derecho penal colombiano hasta finales del siglo XX, cuando la reforma del año 2000 los excluyó del catálogo delictivo junto con los matrimonios ilegales.

La bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio cuando subsiste uno anterior, por su parte el matrimonio ilegal se estructura por la celebración de un matrimonio por quien tiene un impedimento dirimente o que por ley genera nulidad del mismo, o por la celebración del matrimonio omitiendo las formalidades exigidas que llegaren a generar nulidad del mismo.

El Código Penal de 1837, nos recuerda el profesor Luís Carlos Pérez48 consideraba esta conducta como delito contra la moral pública.49

“Los artículos 331 y ss. del Código de los Estados Unidos de Colombia configuraron los delitos contra el matrimonio, dentro del título dedicado a aquellos que atacaban la sociedad doméstica, sin definir especialmente la bigamia, considerada como una forma del matrimonio ilegal en el artículo 333. Incriminaba así a los que a sabiendas contraigan matrimonio teniendo impedimento que lo anula, a los testigos conocedores del impedimento, a quienes presenciaren un matrimonio nulo y a quienes autorizaran matrimonios ilegales.”50

Por su parte, la ley 19 de 1890 contenía una amplia regulación de estas conductas delictivas en los artículos 439 a 450 de ese estatuto penal, ocupándose en forma detallada de estos delitos, refiriéndose a los autores y partícipes (440 y 442), sancionando también la omisión de denuncia (445).

Finalmente para hacer más oprobiosa la cuestión, la legislación penal de la oscura época de la Regeneración, el Código Penal de 189051 siguiendo en ello la ley 30 de 1888, aprobatoria del Concordato con el Estado Vaticano, al legislar sobre el delito de bigamia, llegó al extremo de quitarle validez al matrimonio civil, cuando quien estando ligado por tal vínculo, resolviera contraer matrimonio católico con otra persona. Nos referimos al artículo 439 de ese estatuto penal, que señalaba:

“Los que contrajeren nuevo matrimonio sabiendo que subsiste el que antes habían contraído, serán condenados a presidio por cuatro a ocho años.-Se exceptúan los casos en los cuales por la celebración de un matrimonio religioso se produzca ipso jure la disolución del vínculo puramente civil contraído antes-”.

La norma anterior la complementaban con otra de la misma estirpe, el artículo 450 de ese Código Penal que señalaba:

“Las disposiciones de este Capítulo no se aplican a los ministros del culto y testigos que presencien los matrimonios que se celebren conforme al culto religioso de los contrayentes.”

La exposición de motivos de esas normas constituye la más paladina demostración de sumisión al Estado Vaticano y de entrega de la soberanía nacional; en ella se indica:

“El Consejo Nacional Legislativo, con la laudable mira de impedir conflictos entre las dos potestades, declaró en la ley citada (30 de1888), que el matrimonio eclesiástico anula, ipso jure, todo vínculo meramente  civil  contraído  anteriormente.  De  esa  manera  no hay bigamia porque, aunque la ley reconociera en otro tiempo el matrimonio civil, y reconozca ahora el religioso, nunca coexisten dos vínculos reconocidos en la ley que es lo que constituye la bigamia jurídicamente hablando.”52

El argumento de la exposición de motivos resultaba especioso, ausente de lógica y de juridicidad, por cuanto la ley colombiana nunca ha  dejado de reconocer el  matrimonio civil. No es cierto tampoco que la bigamia consista en la coexistencia de dos vínculos, por cuanto como lo precisa la doctrina penal, “conforme a los principios generales del Derecho, es nulo el segundo matrimonio que se contraiga subsistiendo el primero, y así nunca se presentará en realidad la coexistencia de que se habla”.53

 Un  autor  de  la  época,  el  distinguido  jurista  y  profesor José Vicente Concha, al criticar esta normativa señala acertadamente:

“Ninguna reforma más desgraciada se encuentra en el Código penal colombiano de 1890, que la relativa a la bigamia. El capítulo referente a tal delito es lo contrario de lo que debiera ser, puesto que promueve el delito, cuando declara de una manera expresa que no hay bigamia por parte de quien celebra un matrimonio religioso estando ligado por los vínculos de un matrimonio civil anterior. La ley colombiana establece y reconoce el matrimonio civil al lado del matrimonio eclesiástico, y antes, durante una larga época, no se reconocieron efectos legales sino al primero: es pues un absurdo de Derecho, a la par que una prescripción inmoral, decidir que el matrimonio eclesiástico anula ipso jure el civil, como lo hace el legislador colombiano (artículo 34 de la ley 30 de 1888)”.54

Derogado el Código Penal de 1890 por el Código Penal de 1936,55 se mantuvo la protección penal de la institución matrimonial con la vigencia de la bigamia y los matrimonios ilegales; igual decisión expresó el legislador en el Código Penal de 1980; sólo hasta la reforma al Código Penal del año 2000, estando de por medio la nueva Constitución Política del año 1991, se tomó la decisión de eliminar estos delitos.

La razón fundamental por la cual se eliminan estas conductas delictivas, obedece sin ninguna duda, a la introducción de un nuevo pensamiento y de una nueva concepción de la familia colombiana, que ya no tenía como único camino para surgir lícita, la celebración de matrimonio, puesto que la carta política define la institución familiar como aquella que surge de la libre voluntad de un hombre y una mujer de construirla, sin que medien para ello requisitos formales o se exija para hacerlo la celebración del matrimonio.

Recuérdese además que con la Constitución de 1991 Colombia pasó de ser un Estado confesional a ser un Estado laico; razón por la que ya no se pudieron mantener los odiosos privilegios que otrora le habían entregado al catolicismo, por lo que el sacramento propio de esa confesión religiosa, no es exigible en el derecho colombiano.

Al ser laico el Estado Colombiano no puede existir una religión oficial, ni privilegios para una determinada religión; ello no quiere decir que el Estado combata las religiones o que se oponga a su práctica; por el contrario, las debe permitir en forma pluralista pero sin imponer o favorecer alguna o algunas y excluir o combatir otras.

La Constitución de 1991 significó entonces un cambio radical en relación con el asunto, por cuanto eliminó cualquier distinción entre familia legítima e ilegítima, admitió además una  forma libre  de  constituirla,  ya  sea  por  el  mecanismo de la convivencia o mediante la celebración de un contrato matrimonial, o utilización de un rito cualquiera que tenga reconocimiento estatal y efectos civiles. Sin que pueda pretenderse que cualquiera de estos ritos, incluido el católico, tenga capacidad para modificar o condicionar el vínculo civil.

Con el advenimiento de la nueva Constitución, que significó además el reconocimiento de un nuevo orden social, no se justificaba el mantenimiento de los delitos de bigamia y matrimonios ilegales, como figuras delictivas que procuraban la incolumidad de la institución del matrimonio. En otros términos el matrimonio deja de ser fundamental para el establecimiento y protección de la familia, por lo que tampoco existe razón para pretender mantener como delictivas la bigamia y los matrimonios ilegales que atentan contra esta institución que ya empieza a ser caduca.

Por obvias razones una vez derogadas estas conductas delictivas al haber perdido definitivamente su vigencia social, quedan  algunos  vestigios  de  ellas,  por  comportamientos relacionados con la celebración de otro matrimonio estando vigente uno anterior o la celebración de uno mediando impedimentos, casos en los que es posible la activación del sistema penal en la medida que tales comportamientos pueden eventualmente significar conductas delictivas, por ejemplo, atentatorias contra la fe pública como falsedades o alteraciones del estado civil de las personas o fraude procesal, entre otras.

Otros casos de uso indebido de la ley penal. En materia penal existía la tendencia a desconocer la sociedad marital de hecho, por ello en el Código Penal se agrava el homicidio, cuando este  recae  sobre  parientes  cercanos y  el  cónyuge; nada se decía en relación con el compañero o compañera permanente, por lo que posteriormente hubo de hacerse la necesaria precisión e incorporación de estos a la agravante; este es un ejemplo que nos muestra históricamente la postura ideológica imperante que buscaba privilegiar el matrimonio y castigar las formas alternativas de construcción familiar.

El futuro de la institución familiar en la Constitución de 1991.

Como ya lo hemos señalado, la Constitución de 1991, instrumento jurídico que conforme al moderno constitucionalismo empezó por reconocer que el ser humano es el elemento fundamental de la sociedad moderna56, y que el Estado y sus instituciones están a su servicio y no al contrario como se pretendía antes, rompió importantes estructuras jurídicas, y planteó el reto de concebir la familia de una manera diferente, más ajustada a las realidades sociales de la época actual.

En ese proceso renovador los adelantos científicos han empezado a hacer trizas las caducas concepciones familiares, como ocurre con las pruebas de ADN para establecer con precisión lo relativo a la paternidad y maternidad discutidas, las técnicas de inseminación artificial, que abre un abanico de hipótesis que generan perplejidad y para las cuales el derecho actual no parece tener respuesta como lo son los casos de alquiler de vientre y las disputas entre la madre genética y la madre biológica, o la utilización de espermatozoides distintos a los del marido o del compañero permanente, sin que  podamos  descartar  los  avances  científicos en  materia de clonaciones, que a no dudarlo, exigirán planteamientos novedosos en cuanto al derecho de familia, a la definición de persona humana y en muchos otros aspectos.

Todo  ello  nos  indica  por  qué  el  derecho  ha  tenido  que admitir la pérdida de vigencia de muchos de sus principios fundamentales.

En materia constitucional, podemos afirmar que en la actualidad es socialmente insostenible la supuesta supremacía del hombre sobre la mujer; por el contrario la Constitución y la ley predican la igualdad de género, en palabras de la Corte Constitucional Colombiana:

“repugnan a una sociedad plural, igualitaria, abierta, tolerante y solidaria las perversas consecuencias que la discriminación en razón del género, originan en su seno, las cuales están en total contravía con la moral social, no entendida simplistamente como la decisión de la mayoría, sino como las costumbres –mores- sociales que son el resultado del acuerdo ético, jurídico y político fundacional que fue expresado en términos jurídicos al convertirse en Constitución. De manera que cuando se contradice uno de los valores que funda y define la identidad de la sociedad, no es sólo el derecho el que se resiente, sino que es todo el conjunto de presupuestos que dieron fruto al acuerdo constituyente reflejado en la Constitución de 199157.

Recordemos que el artículo 13 constitucional señala que:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o religiosa”.

La Constituyente colombiana, siguiendo en ello la Convención Internacional de Copenhague “contra todas las formas de discriminación contra la mujer”, que enseña que la mujer y el hombre tienen capacidad para ejercer y gozar de los mismos derechos en todos los campos, expresó muy claramente la necesidad de excluir toda forma de discriminación contra la mujer y así lo consignó en el artículo 43 de la Carta Superior al afirmar:

“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.58

Conforme a la Constitución Colombiana quedó sin vigencia la artificiosa construcción legal que establecía la supremacía del hombre sobre la mujer y desapareció también la pretendida obediencia  de la mujer casada y obviamente   la absurda consideración de su incapacidad relativa por causa del matrimonio; de esta forma el manejo del patrimonio y las demás decisiones de la pareja le incumben tanto al hombre como a la mujer.

La  mujer  ha  venido  adquiriendo  en  forma  arrolladora su verdadera importancia como ser humano valioso e independiente, ha conquistado las universidades, las empresas, la política, actúa con preponderancia en el hogar defendiendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones.

Un paso fundamental en el cambio institucional al que nos referimos, fue el de quitarle preeminencia al rito católico en la celebración del matrimonio y a la institución matrimonial como única fuente de la familia legítima, para admitir que la familia es una dinámica estructura social que la Constitución entiende que puede ser construida en forma libre y voluntaria sin necesidad de solemnidad alguna.

En esas condiciones, se afirma que la institución matrimonial como forma de manifestar el deseo de construir una familia, es sólo una de las opciones que tienen las personas de hacerlo, para lo cual conforme a sus particulares creencias pueden acudir al rito de sus preferencias, o simplemente, por estimar desueta la institución matrimonial, vivir juntos, sin que esta decisión signifique una forma disminuida de sus derechos y obligaciones derivadas de la relación familiar que están creando.

El matrimonio dejó de ser institución única y obligada para la construcción de la familia legítima, convirtiéndose en sólo una de las maneras de hacerlo sin ningún privilegio legal.

Debe  aceptarse que  el  matrimonio es  hoy  una  institución en crisis que viene perdiendo peso y significación social. Ya no existe rechazo a las uniones por fuera del matrimonio y legalmente éstas no reciben un trato discriminado, tampoco existe ninguna odiosa distinción legal ni social en relación con los hijos habidos fuera del matrimonio, ni en el régimen hereditario. Por ello, en materia penal no tienen cabida, en nuestro medio, los delitos de amancebamiento, de bigamia y de matrimonios ilegales.

De otra parte se impuso el divorcio vincular como figura para poner fin a una desavenida relación matrimonial, por causales que incluyen el mutuo consentimiento, dejando en estado de libertad, conforme a las leyes civiles, a las personas divorciadas para realizar futuras uniones o matrimonios.

El respeto entre los conyugues, su trato igualitario y solidario reemplazó la arbitraria imposición de fidelidad a la mujer que hacía de ella un obediente objeto reproductor.

Por otra parte, la ciencia aporta en la actualidad técnicas idóneas para establecer la paternidad, sin que la ley descarte la aceptación de formas de paternidad diversas sin que en estos casos sea posible hablar de adulterio.

En esas condiciones el siglo presente se nos muestra lleno de perplejidades y asombros en cuanto que con fuerza irresistible, irrumpen en la realidad social costumbres y prácticas sociales que han echado por la borda todas esas caducas instituciones jurídicas, incluido el matrimonio, con las cuales la religión y el Estado pretendieron en otras épocas modelar la sociedad conforme a su ideología y fe religiosa y contener los cambios sociales y las tendencias del individuo en libertad.

El concepto de familia hoy. El concepto de familia, se encuentra hoy en día apenas en discusión, por cuanto el debate tiene ingredientes de variada naturaleza. La constitución nacional establece en su artículo 42 que la familia puede ser conformada por un hombre y una mujer que deciden contraer matrimonio o por cualesquiera otras personas que por fuera de la institución matrimonial quieran conformar una familia; con lo cual la carta fundamental amplia las formas de constitución de una familia en el primer caso mediante el matrimonio entre un hombre y una mujer y en el segundo sin diferenciación de género ni formas.

La  misma  Corte  Constitucional  se  ha  visto  precisada  a admitir que también es familia la constituida por una mujer sola con su hijo que pudo ser fruto de una relación furtiva o producto de una inseminación artificial o de una adopción. Debemos recordar, además, que la propia carta privilegia en su protección a la mujer cabeza de familia.59

En esas condiciones, debe admitirse que la familia como célula fundamental de la sociedad, en cuanto constituye un medio propicio e idóneo para la formación y desarrollo del ser humano en  su proceso evolutivo y existencial, no solamente es la conformada por un hombre y una mujer, sino que estos en soledad pueden construir un núcleo familiar con sus hijos, sin que tampoco podamos descartar que son familia los hermanos y hermanas que viven juntos, unidos además de los vínculos de sangre, por el afecto y la necesidad de apoyarse material y afectivamente.

No parece ser un requisito esencial del núcleo familiar, ni la sexualidad ni la procreación, siendo estas funciones muy frecuentes en la institución familiar, pero no necesariamente de su esencia, con lo cual se amplía el concepto de lo que debe  entenderse  por  familia,  teniendo  cabida  dentro  de ellas, las formas singulares y plurales, y también las formas heterosexuales y  homosexuales.

La Corte Constitucional ha terminado por reconocer que las relaciones entre personas del mismo sexo pueden constituir una familia, y en consecuencia de ello, como ya se ha venido admitiendo en otros países, se debe regular el matrimonio entre personas del mismo sexo, las adopciones, y todos los demás aspectos que rodean la familia.

La familia en el siglo XXI será sólo un modelo para armar por quienes lo utilicen, sin que el Estado pueda imponer rígidas formas o contenidos, sólo deberá   velar por los intereses y derechos fundamentales de sus miembros, en esa familia multiforme  sólo ha de importar la libertad y la voluntad de los seres humanos y el respeto por sus decisiones, sin que quepa marginalidad o censura por ello.

La familia del futuro será monógama o polígama, heterosexual u homosexual, podrá tener   o no tener dentro de sus motivaciones   la sexualidad y la procreación, pero siempre tendrá que tener el amor y afecto de los seres humanos que la conformen, la solidaridad entre ellos, y el responsable cumplimiento de sus obligaciones y compromisos para que siga siendo el núcleo fundante de la sociedad colombiana.


Citas

14   CC, 12 oct. 1995, Sentencia C-459, E. Cifuentes Muñoz.
15    Para el concepto social de familia remitirse al primer capítulo de este libro.
16   Código Civil Colombiano. Art. 1504.- inc. 2. Son también incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres casadas, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
16   Código Civil Colombiano. Art. 1504.- inc. 2. Son también incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres casadas, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
17   Código Civil Colombiano. Art. 1806.- El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios, formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad, los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
18   Código Civil Colombiano. Art. 1808.- La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad. La autorización de la justicia  en subsidio, no produce otros efectos que los declarados en el artículo 191.
19   Comentarios a la reforma del régimen de la sociedad conyugal.   José Ortega Torres. Código Civil. Página 1104, Editorial Temis, Bogotá 1955.
20   Código Civil Colombiano. Art. 176.- Inc. 2. El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido. Art. 177.- La potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer. Art. 178.- El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que traslade su residencia.
 
21   MCPHEE, Peter, La Revolución Francesa 1789-1799, Crítica, S.L Barcelona 2003, página
84.
22   La denominación de legitimados indicaba posibilidad de volver legítimos a los hijos naturales cuyos padres saneaban su condición contrayendo matrimonio.
23   Por naturales se entendían los hijos extramatrimoniales, que debían ser reconocidos en forma voluntaria como tales por su padre o mediante decisión judicial.
24   La calificación de ilegítimos se aplicaba, a los naturales no reconocidos,
25   Espurios o de dañado y punible ayuntamiento, eran los hijos producto de relaciones prohibidas por la ley penal como las incestuosas entre parientes cercanos y las de aquellos que incurrían en el delito de adulterio.
26    Ley 54 de 1924.
27   A partir de la vigencia del Código Penal de 1936, que empezó a regir el primero de julio de 1938.
 28   El divorcio en Colombia fue implementado con la ley 1ª de 1976, además las conductas de bigamia y de matrimonio ilegal fueron punibles hasta el año 2000 con la expedición de la ley 599 que derogó el anterior Código Penal sin incorporar nuevamente estos delitos.
 29   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Gaceta Judicial XLIX-43. página 312. Citado por los profesores Laureano Gómez Serrano y Mónica Cortes Falla en su texto La Irradiación Constitucional en la Jurisprudencia del Derecho de Familia en Colombia. Revista TEMAS SOCIO JURÍDICOS. UNAB. Volumen 28 No. 59. Diciembre de 2010
30 La culminación de la hegemonía conservadora y el paso a la República liberal, particularmente el gobierno de Olaya Herrera y el primero de López Pumarejo, éste último se denominó la Revolución en Marcha.
31   Laureano Gómez Serrano y Mónica Cortes Falla en su texto La Irradiación Constitucional en la Jurisprudencia del Derecho de Familia en Colombia. Revista TEMAS SOCIO JURÍDICOS. UNAB. Volumen 28 No. 59. Diciembre de 2010. Páginas 42 y 43.
32  El amancebamiento es definido por JOAQUIN ESCRICHE como: -el trato ilícito y continuado entre hombre y mujer- citado por Laureano Gómez Serrano y Mónica Cortes Falla, en su texto La irradiación constitucional en la jurisprudencia del Derecho de Familia en Colombia. Revista TEMAS SOCIO-JURÍDICOS. FACULTAD DE DERECHO. UNAB. Volumen 28 No. 59. Diciembre de 2010. Página 31.
33   El miriámetro es la unidad de longitud que equivale a diez mil metros.
34   Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 451.
35   Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 452
36   Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 453
37   Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículos 454 y 455
38   Ley 19 de 1890. Código Penal. Artículo 456
39   Ley 12 de 1890. Código Penal. Artículo 457
40   Sociología del Delito. Wolf Middendorff. Revista de Occidente. Madrid 1961. página 241.
41   Tratado de Derecho penal, Concha José Vicente,  Librería Paul Ollendorff, Paris, página
277.
42    Extravíos. Aída Martínez Carreño. Tercer Mundo Editores. 1996. página 46
43    Derogado por la ley 95 de 1936, reglamentada por el decreto 2300 de 1936.
44    Medida de longitud, equivalente a 10 000 metros.
45    Código Penal  Colombiano 1890. Artículo 713.
46   El artículo 312 del Código de Napoleón señala que “Le enfant concu  raedan le mari si pour pere le mari”
47   Los hijos de mis hijas mis nietos son los hijos de mis hijos creo que lo son
48   Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes General y Especial, tomo IV, pagina 322, Editorial
TEMIS, Bogotá, 1985.
49   Código Penal de 1837 “Los que contrajeren nuevo matrimonio sabiendo que subsiste el
que antes habían contraído”
50   Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes General y Especial, tomo IV, pagina 322, Editorial
TEMIS, Bogotá, 1985.
51   Ley 19 de 1890.
52   Diario Oficial número 8.095
53   Tratado de Derecho penal, Concha José Vicente,  Librería Paul Ollendorff, Paris, página
276.
54   Tratado de Derecho penal, Concha José Vicente,  Librería Paul Ollendorff, Paris, página
275.
55   Ley 95 de 1936, reglamentado por el decreto 2300 de 1936.
56    Articulo 1 Constitución Política de 1991.
57    Sentencia T. 247/10
58    Artículo 43 Constitucional y Ley 51 de 1981 aprobatoria de la Convención
59   Artículo 43 constitucional “El Estado apoyará de manera especial la mujer cabeza de familia”.
 

IGUALDAD SE ESCRIBE CON EL SIGNO MENOS-LGBTI

IGUALDAD SE ESCRIBE CON EL SIGNO MENOS POBLACIÓN LGBTI

Por: Tooto Gutiérrez

Personalmente he sentido la exclusión y el rechazo por mi condición de gay, he sido juicioso y responsable en los trabajos y labores que he desempeñado, y generalmente cuando conocen de mi condición sexual, en alguna reunión de la empresa o salidas con compañeros de trabajo, o cuando nos dejábamos llevar por el ambiente que conlleva la rumba, el mensaje del jefe de personal era: “que pena señor Gutiérrez, estamos recortando personal, usted ha sido buen trabajador, nos gustó su labor”, y finalmente me despedían, lo hacían de manera disimulada anotando un motivo o consideración distinta;  era claro que lo hacían por mi orientación sexual, sin decirlo de frente, pero yo lo sabía, lo sentía.

Ahora bien, esa exclusión comienza desde la misma casa, desde el mismo hogar,  siempre pensé que la gente gay de la calle y los trans, eran de una clase media baja, que en el seno del hogar el padre le decía a la madre, “el chino nos salió marica” y ahí comenzaba la lucha, por cuanto los cuestionamientos diarios eran: “siéntese como un hombre, porque camina así”, y esa lucha pasaba a la escuela, donde todos los días con los compañeros era una pelea diaria, el coordinador llamaba al padre a decirle: “su hijo no hace sino pelear con los demás compañeros”, pero no se daban cuenta que era por su personalidad y estilo diferente. Ya para entonces me pintaba el cabello en la casa, así no lo quisieran, consigue amiguitos de 11 o 12 años en la misma situación, ellos terminaban saliéndose de la casa y empezaban el camino de la prostitución. También conocí de situaciones en la clase media alta, en esos casos, cuando los padres avizoraban esa realidad, lo único que consideraban era llevar el niño al psicólogo, parar darle un mejor manejo de la homosexualidad.

He conocido muchos profesionales homosexuales, que tienen dificultades para convivir en una sociedad excluyente. Con el paso del tiempo he comprendido que no debe ser así; que el amor dado a un hijo gay, sea de la clase social que sea, se reflejará en su adultez. Como se podrá corregir un niño de tres años que juegue con muñecas y le cuestionen su juego, cuando un niño de tres años no sabe ni siquiera que es ser gay, solamente quiere jugar.

Conozco población LGBTI de distintas clases sociales, que son buenos hijos y ciudadanos y que incluso ayudan a los demás, porque desde pequeños les brindaron amor, apoyo y no los estigmatizaron. 

 Para hablar de la desigualdad en la población LGBTIQ+ hay que hablar primero de la desigualdad de la población en general, haciendo énfasis en que todas las personas no somos iguales, ya que cada persona es única e universal.

La población LGBTIQ+ no necesita ser etiquetada con una letra específica, porque ahí, estaría marcándose la primera desigualdad entre nosotros mismos. El pertenecer a esta población no debe ser obstáculo para ser parte de una sociedad cambiante, variante, pero al final evolutiva.

Esta “pequeña minoría” como siempre se le ha querido señalar, hoy en día no es tan pequeña, la vivimos muchas personas de la sociedad, gente del común, que de una u otra forma comparten el diario vivir con cualquier letra de esta población. El pertenecer a la población LGBTIQ+ no debe significar desigualdad en sus derechos, toda vez que cumplen con sus deberes como cualquier ciudadano del común.